银行的过错仅仅是在许霆第一次取款时，银行因柜员机失灵造成许霆不当得利。至于后来许霆实施侵权行为时，银行对许霆没有任何过错。如果脱离了待判定的过错所在的法律关系，将柜员机失灵与许霆盗取款项混为一个法律关系上的问题，就会得出银行反倒对许霆的侵权行为有过错的结论，而这种结论是非常错误的。[20]因此，柜员机故障不能直接等同于银行过错。柜员机故障对于善意取款人才是一个过错，其后果是构成受益人的不当得利。但柜员机故障对于恶意取款人不是过错，而只不过是其利用来进行非法占有的一个便利条件。正如我忘了锁门，对于误入者来说是一个过错，但对于侵入者来说只是提供了一种条件。从这个意义上来说，许霆获得超过借记卡余额的款项是其恶意取得的结果，而不是银行错给的结果。
因此，许霆的行为不是民法上的不当得利，而是民法上的侵权行为，至于这种侵权行为在刑法上如何评价，那是另外一个问题。既然许霆的受益不是不当得利的结果，也就进一步排除了构成侵占罪的可能性。
(三)柜员机因故障而支付款项的法律性质
在许霆案中，存在两个行为：一是取款行为，二是占有行为。那么，到底哪一个行为是刑法评价的客体呢？这个问题直接关系到许霆的行为能否认定为侵占罪。对此，我国学者认为“插真卡输密码”无刑法评价意义，“从出款口拿钱”属于侵占脱离银行占有的遗忘物。在论证脱离银行占有的遗忘物时，我国学者高艳东博士指出：“在取款机出错时，银行虽然没有放弃所有权，但事实上无法占有出款口的资金，且该资金并非基于银行本意而脱离其占有，属于遗忘物。因此，“从出款口拿钱”就只能评价为侵占行为。”[21]显然，这种主张许霆的行为构成侵占罪的观点，其理由是十分独特的。一般主张许霆的行为构成侵占罪的观点，其理由都认为许霆获得超过借记卡的款项属于民事上的不当得利，在不当得利的情况下拒不返还而构成侵占罪。但高艳东博士的观点则认为，柜员机出口的款项属于遗忘物，许霆占有银行遗忘物拒不退还而构成侵占罪。
关于这个问题，应当从遗忘物的概念着手分析。应当指出，在外国刑法中并无遗忘物的概念而只有遗失物的概念，例如日本刑法第254条，将遗失物、漂流物或者其他脱离占有的他人之物统称为占有脱离物侵占罪，它和单纯侵占是两个独立的罪名。而我国刑法第270条则称遗忘物，并且把将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大的行为规定为侵占罪的一种行为方式。在我国刑法理论上，一般认为，遗忘物是指由于财产的所有人、占有人的疏忽，遗忘在某处的物品。在司法实践中，遗忘物和遗失物是有区别的：遗忘物一般是指被害人明确知道自己遗忘在某处的物品，而遗失物则是失主丢失的物品，对于拾得遗失物未交还失主的不得按本罪处理。[22]由此可见，遗忘物具有以下三个特征：一是财产所有人或者占有人丧失了对财产的控制，二是之所以丧失控制是由于财产所有人或者占有人的疏忽；三是财产所有人或者占有人仍然知道财物遗忘的场所，因而区别于遗失物。
按照以上我国刑法中遗忘物的概念，我们来分析许霆案。上文我已经指出，当款项处于柜员机内时，尽管柜员机发生故障，银行并没有丧失对该款项的控制，因而不属于遗忘物。那么，为什么在许霆将款项从柜员机内取出，就变成了遗忘物了呢？高艳东博士的论证逻辑是：许霆“插真卡输密码”的行为无刑法评价意义，因为这一无评价意义的行为导致柜员机自动出错而出款时，银行丧失了对出款口资金的控制，因而出款口资金属于占有脱离物型的遗忘物。[23]关于“插真卡输密码”的行为是否具有评价意义，即是评价为不当得利还是刑事不法，这当然是另一个应当讨论的问题。现在的问题在于：柜员机出错而出款，该款项为什么就是遗忘物？高艳东博士将“机器自动出错”与“使机器出错”相区分，这当然是正确的。但“机器自动出错”而受益又可以分为以下两种情形：一是利用机器出错而获利，这是一种积极的作为；二是因为机器出错而获利，这是一种消极的不作为。这两种获利的法律性质是有所不同的：后者属于不当得利，前者是一种侵权行为，只不过是利用柜员机故障而侵犯银行的财产所有权。因此，不能认为机器故障不是许霆造成的，许霆的行为就不是犯罪。柜员机虽然发生了故障，但这一故障在以下两种情况下才使银行款项成为他人的不当得利：一是柜员机因为发生故障而在无人操作的情况下自动吐款。二是柜员机因为发生故障将银行或者他人帐(卡)上的款项划入许霆的借记卡中。但上述两种情形都不存在，柜员机的故障只有在许霆的操作下才会吐款。在这种情况下，柜员机吐款并非“自动出错”，而恰恰是“被动出错”。因此，柜员机所吐款项并不是银行的遗忘物，而是许霆操作的结果。在这个意义上说，具有刑法意义的仍然是许霆的取款行为。
四、诈骗罪之质疑
在主张许霆利用柜员机故障恶意取款行为构成犯罪的学者中，认为许霆构成诈骗罪或者信用卡诈骗罪的观点具有一定的影响。
诈骗罪是一种财产犯罪，我国刑法对诈骗罪采用了简单罪状的立法方式。在刑法理论，一般认为诈骗是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。[24]在我国刑法理论上，更多地是强调虚构事实、隐瞒真相的诈骗方法。这里的虚构事实，是指捏造不存在的事实，骗取被害人的信任，从而“自愿地”交出财物。而隐瞒真相，是指故意对被害人掩盖客观存在的某一事实，以哄骗被害人，使其“自愿地”交出财物。而这种“自愿”实际上是受行为人的欺骗而上当所致，并非出自被害人的真正意愿。[25]在这一对诈骗行为的法理阐释中，虽然也论及被害人的“自愿”交付行为，但该交付行为并未作进一步的论述。但在大陆法系刑法理论中，往往将诈骗罪描述为以下环环相扣的因果过程：
欺骗行为→错误认识→处分(交付)行为→诈取。在上述诈骗罪的构成中，纳入了被害人的行为，即陷于错误认识，基于这种错误认识而交付财物。可以说，诈骗罪是一种典型的被害人有过错的犯罪，正确地理解被害人的过错对于诈骗罪的认定具有重要意义。正因为只有存在被害人的认识错误才能构成诈骗罪，因而在日本刑法理论中存在“机器不能被骗”的命题，并在刑法理论与司法实务上得到遵从。例如日本学者西田典之教授指出：
诈骗行为首先必须指向人的行为。也就是，由于机械并不会陷于错误，因而把类似于货币的金属片插入自动售货机而不正当地获取果汁、香烟、乘车券等的就并不构成诈骗罪，而是构成盗窃罪。同样，判例也认为，利用伪造的CD卡(指信用卡——引者注)或拾得的CD卡从CD机(自动取款机)上取款的行为也不是诈骗而是盗窃。与此相反，即便实施了利用类似于货币的金属片而不正当地使用公用电话机、投币存物箱、游戏中心的游戏机的行为，由于属于利益盗窃，因而按照现行法的规定，既不是诈骗也不是盗窃，而只能是不可罚。[26]
“机器不能被骗”的命题，也受到我国学者张明楷教授的认同。张明楷教授认为，只有坚持“机器不能被骗”的观点，才能维持诈骗罪的定型，并进而将诈骗与盗窃加以区分，否则诈骗罪与盗窃罪必将混淆。张明楷教授指出：
构成要件是犯罪的定型，诈骗罪是一种具体类型，有特定的构造与模型。即行为人的欺骗行为导致受骗者陷入或者维持认识错误，进而处分财产。如果认为计算机等机器也可以成为受骗人，则导致诈骗丧失其定型性，从而使诈骗罪的构成要件丧失罪刑法定主义机能。与此相联系，如果认为计算机等机器也可以成为欺骗行为的受骗者，那么，就几乎不可能区分诈骗罪与盗窃罪。例如，根据机器可以成为受骗者的观点，将普通铁币投入自动贩卖机而取出商品的行为，构成诈骗罪。这是难以接受的。再如，许多汽车装有智能锁，其钥匙具有识别功能。如果采纳机器也可能成为受骗者的观点，那么，使用某种工具打开汽车的智能锁开走汽车的，也成立诈骗罪。不仅如此，倘若采纳机器也可能成为受骗者的观点，当被害人的住宅大门安装智能锁时，行为人使用工具使该门打开的，也属于欺骗机器；从住宅取得财物的，也成立诈骗罪。[27]
