其实，在英美刑法中，许霆案定为盗窃罪是没有问题的。在英美刑法的盗窃罪的构成要件中，未经他人同意是一个重要的要件，如果是经过他人同意而取得财物则不构成盗窃罪。这里所谓未经他人同意，是指违背财物所有人或者占有人的意愿，因而这种占有他人财物行为是非法的。因此，未经同意是盗窃行为非法性的根据之一。在美国刑法中，非法获取(trespassory taking)是盗窃罪的构成要件之一，而这里的非法获取，就是指没有原主同意而获取。[38]因此， Hugoc Jat律师提醒我们：作为盗窃罪的一个重要的客观要件，缺乏占有者同意这一点竟然在许霆案中被中国法院和法律专家完全忽略。在英美法系当中的盗窃罪，如果能够证明任何人在取得他人物品的时候是经过他人同意的，就不能算盗窃，除非此同意是因为某种错误而引起的。[39]这个提醒是必要的。在许霆案中，柜员机支付款项是否是银行同意的，这当然是一个值得考察的问题。在主张许霆的行为不能认定为盗窃罪的观点中，存在这样一个理由：
许霆接受银行“错给”，不违背银行通过ATM机表现出来的意志。就本案而言，银行是通过装有交易指令及交易程序的ATM机来表达其意思表示。即使ATM机出现技术故障，但ATM机仍是按银行预先设定程序指令行事，虽然是错误的，但属于银行的意思表示。并且本案的技术故障，并不是许霆通过破坏设备和纂改程序等非法手段造成的。可见，在本案中，出现故障的ATM机代表银行错误地向许霆支付款项，由于ATM机是无人值守的智能机器，在运行时，无需其他辅助即能独立表达银行意志。[40]
在上述论述中，包含着这样两个问题值得研究：一是智能机器是否具有意志，能否表示同意？二是错误的同意是否具有法律效力？关于第一个问题，我认为智能机器仍然是机器，它没有独立于人的意志。因此，机器同意其实质是人的同意，即机器程序设置者的同意。就柜员机而言，它是代表银行的，银行的意志才是机器的意志。因此，“机器不能被骗”这一原理是建立在机器不能表达意思不具有意志这一逻辑前提之上的。当柜员机发生故障时，银行设置的程序发生了错误，因此柜员机的给付已经违反银行的意志。关于第二个问题，即使柜员机在发生故障的情况下支付行为反映的是银行的错误同意，这一同意也不具有法律效力，不能认为是缺乏盗窃罪的违反财产所有人或者占有人的意志这一要件。例如，甲在某超市将一箱价值50元的肥皂包装箱打开，取出肥皂，装入价值5000元的照相机一部，然后包装好去交款。收银员以为是一箱肥皂，收取50元后予以放行。在该案中，甲将相机伪装成肥皂从超市带走，是经收银员同意的，但这种同意显然是基于错误理解的同意，因此不能认为这一购买行为是具有法律效力的交易行为。同时，在该案中，甲虽然采取了调包使收银员受骗，但收银员处分的是肥皂而不是相机。因此，甲的行为构成盗窃而非诈骗。正如日本学者大塚仁指出：在窃取时，即使有欺骗人的行为，只要不是通过对方基于其欺骗行为所产生的错误使其交付了财物，就不是诈欺罪，而应当认为是窃盗罪。[41]而且，即使基于欺骗交付了财物，如果其所意欲交付的财物并非是他人实际取得财物，同样也不是诈欺罪而是窃盗罪。因此，在许霆案中，即使把柜员机故障看作是一种错误支付，该支付也应当认为是违反银行本意的，不能认为是一种正确的同意。
柜员机是人——机的交易形式，它不同于人——人的交易形式，因此，柜员机的同意具有特殊性。关于柜员机的同意，澳州最高法院在Kennison v1 Da ire案中作出以下判词：银行同意你取款，但是你的取款方式只能按照银行卡上面的使用条款来进行。如果你违反银行预定的所同意的取款方式，就超出了银行的同意范围来进行取款。[42]就许霆利用柜员机故障恶意取款而言，没有一个银行会同意这种取款是合法的，因而许霆的取款显然是违反财产所有人或者占有人的意志的。因此，在英美法系刑法中，许霆的行为构成盗窃罪是不容争辩的。
在大陆法系刑法中，例如日本将盗窃罪称为窃盗罪，其行为是窃取。日本学者大塚仁教授在阐述窃取一词的含义时指出：“所谓‘窃取’，是指单纯的盗取，即不采取暴行、胁迫，违反占有者的意思，侵害其对财物的占有，将财物转移为自己或者第三者占有。虽然使用着‘窃’取一语，但是，并不需要暗地里取得，也可以是公然地侵害占有。”[43]在此值得注意的是日本学者认为盗窃罪之成立既可以是秘密的也可以是公开的。因此，秘密性并非盗窃罪的构成特征。而在许霆案中，秘密性也恰恰是争议的焦点之一。例如辩护律师在否认许霆行为构成盗窃罪时，缺乏秘密性是重要的辩护理由。辩护律师在原审二审辩护词中指出：“在本案中，被告人许霆是用自己的实名工资卡到银行严密监控下的自动柜员机上取款，输入的也是自己预留在银行的密码，自始至终在取款时都认为其行为完全被银行掌握，并能适时发现并马上根据银行卡的开户资料提供的联系方式，采取行动追回多取款项，这样的行为相对于银行而言，只能说是“公开”，不存在“秘密”可言。”[44]辩护律师的逻辑推理是：秘密性是盗窃罪的构成要件之一，既然在许霆案中不存在秘密性，因此许霆的行为不构成盗窃罪。但法院则认为许霆行为具有秘密性，例如重审的二审审判长刘锦平法官在判后答疑时与记者有这样一段对话：
记者：有人认为，许霆取款时过程是公开的，不符合盗窃罪中“秘密窃取”的特征，法院认定许霆是“秘密窃取”的根据是什么？
刘锦平：盗窃罪中的“秘密窃取”，指的是行为人采取自认为不被财物所有人或保管人当场发觉的方法，违背财物所有人、保管人的意志，利用非暴力的手段取得财物的行为。本案中许霆取款时不仅明知柜员机出现了故障，而且通过第一次取款的成功，也知道银行工作人员还没有察觉到取款机出了故障，因此利用该故障，通过正常操作就能达到非法占有银行资金的目的，继续取款不会当场被银行工作人员发觉。事实上银行也是在第三天才发觉许霆的恶意取款行为。虽然许霆持有的是其本人的银行卡，柜员机旁亦有监控录像，这些都只是使银行事后能够查明许霆的身份，并不足以使银行能够当场发觉并制止许霆的恶意取款行为。行为人的主观认识是通过客观行为体现出来的，上述事实足以证实许霆产生了其恶意取款行为至少不会被银行工作人员当场发觉的侥幸心理。同时也说明，许霆的取款行为对于银行当时来说是秘密的，说许霆行为具有公开性，只能是相对于柜员机而言，但应当明确，柜员机只是银行用于经营、保管资金的工具而已。另外，许霆恶意取款的行为违背了银行的意志，具有非暴力性，这些都充分说明了许霆的行为符合“秘密窃取”的特征。[45]
许霆供述“机器知道，人不知道”可以说是上述回答的一个绝妙注脚。按照日本刑法理论，既然盗窃罪并不以秘密为要件，许霆的行为构成盗窃罪也是没有问题的。[46]关于盗窃罪是否要求秘密性这一要件，当然是一个可以讨论的问题。我国学者张明楷教授对此提出：“窃取行为虽然通常具有秘密性，其原本含义也是秘密窃取，但如果将盗窃限定为秘密窃取，则必然存在处罚上的空隙，造成不公正现象。所以，国外刑法理论与司法实践均不要求秘密窃取，事实上完全存在公开盗窃的情况。本书也认为，盗窃行为并不限于秘密窃取。”[47]我认为，我国刑法中的盗窃罪，秘密性是必不可少的构成要件之一。否则，难以将盗窃罪与抢夺罪加以区分。在一定程度上，盗窃罪之秘密与抢夺罪之公开正好形成鲜明的对比。例如，在《俄罗斯刑法典》第158条关于盗窃罪的规定明文指出：秘密侵占他人财产的是偷窃。俄国学者在解释偷窃罪的秘密特征时指出：“偷窃罪的客观方面表现为秘密侵占他人财物，其本质内容无论客观上还是主观上都在于小偷力求避免与所窃财物的所有人或实际占有人以及可能妨碍犯罪的实施的人或作为目击证人揭露罪犯的旁人发生接触。”[48]与此同时，《俄罗斯刑法典》第161条规定了抢夺罪：公开夺取他人财产的是抢夺。因此，抢夺罪具有公开性，属于典型的公然犯。我国学者指出：“公然犯罪，系秘行犯罪的对称，简称公然犯，是指按照刑法特定犯罪构成要件及其刑罚规范的预设，某种犯罪行为必须或者必然地表现为故意在不特定的人或者多数人能够认识其犯罪行为的场合实施犯罪的罪态方式。”[49]相对于抢夺罪的公然犯，盗窃罪是秘行犯。这种对应关系在我国刑法中的盗窃罪和抢夺罪中也同样存在，尽管因为我国刑法对盗窃罪与抢夺罪采取简单罪状的立法方式，盗窃罪的秘密性与抢夺罪的公开性都不是其法定特征。但在刑法理论上，通过对这两种犯罪的对比，可以确定它们分别具有秘密性与公开性。在德、日刑法中，盗窃罪之所以不要求秘密性，主要是由于在德日刑法中未设抢夺罪。对此，张明楷教授指出：“在德国、日本等国，窃取并不一定要求是秘密取走，只要行为人没有使用暴力、胁迫手段而取走财物，就可以认为是窃取。大多数国家的刑法(如德国、日本等)没有规定抢夺罪，故公然夺取财物的行为，也属于窃取(某些情况下的抢夺可能认定为抢劫) 。”[50]由此可见，德、日刑法之所以不要求盗窃罪具有秘密性，主要是为了容纳公开抢夺的情形。而在我国及俄罗斯刑法中，盗窃和抢夺是两个不同的犯罪，如果取消了盗窃罪的秘密性，将使盗窃罪与抢夺罪无法区分。因为盗窃与抢夺，从行为要素上来分析，都是一种单纯的取财行为。两者的区分仅表现为是在秘密的客观状态或者主观状态下所取还是在公开状态下所取。
