第一,关于行政侵权行为的主体。
首先,行政机关作为行政侵权行为的主体毋庸置疑,但是对以上定义各自阐述的两个主体中后一个主体究竟应当如何表述,是“公务人员”或者“公务员”还是“工作人员”?
其次,是否还存在其他主体?例如,姜明安教授认为应该对《
国家赔偿法》中的侵权行为主体做扩大解释,既包括行使行政职权的各级政府及其所属部门和机构,也包括法律、法规授权行使行政管理职能的社会组织和受行政机关委托进行行政管理的组织或个人[⑤]。
再者,对自愿协助公务的人员[⑥]如何对待。有文章将其作为几种特殊的行政侵权行为主体之一[⑦]。
第二,关于行政侵权行为的违法性。违法行为不管是否造成实质的损害结果,肯定是对行政相对方正当权益的侵犯。但是,合法行为如果造成了对相对方潜在的损害威胁或者是现实的损害,是否成立行政侵权呢?对此,本文将在进行定义的时候予以解答。
第三,关于行政侵权行为侵犯的客体。以上定义都以客体须“合法”即有法律的明确规定为界,然而这样的界定显得狭隘,有学者主张以“法益”作为该侵权行为客体,即包括合法权益和可保护的但法律不禁止且没有明文规定的权益[⑧]。基于以上简析,笔者认为,行政侵权行为是指行政机关、有权组织及其工作人员履行公职损害相对人法益应当承担损害赔偿责任的行为。这里,行政侵权行为的主体不仅包括行政机关及其工作人员,还包括经法律法规或行政机关授权的组织或个人,而自愿协助执行公务的人员笔者也认为只能作为特殊的主体予以专门规定;行政主体的行为是否违法不应当影响侵权行为的成立,某些合法行为只要造成了相对方财产、人身或精神的损害,本质上都是对相对人法益的侵犯,承担的也不仅仅是补偿责任,只是责任大小或者是不要求承担惩罚性赔偿责任。因为从根本上来说,有些法律规定本身就存在问题。例如,2008年的三聚氰胺事件暴露出的,国家依照合法的免检制度对相关“符合”规定的奶制品不予质量安全检查的不作为行为,最终导致了对食用该产品的婴幼儿的生命健康的严重危害。笔者认为这是一种国家基于合法作出的行政侵权行为,国家也理应和企业一道承担相应的侵权责任;行政侵权的客体不仅包括法律法规规定的权益,也应该包括可保护的法律法规不禁止但没有明文规定的权益。