2、审查的主体，有的时候不是法院。

　　且慢。只是对部分规章的合法性判断的最终决断者，有时可能不是法院。审查的发起人以及最后的审查结果的承受者，都注定是法院无疑。因此，说法院是具体案件中具体规章的审查者，名正言顺。

　　3、“根据原则”，即凡是根据上位法制定的规章，就一定是合法的，自然要作为依据。

　　且慢。根据，是出处和来源的意思，而不必然表明其自身内容的合法或正当。恰如：根红苗正，未必不是反革命。试问：普天之下，又有哪一个规范不是高喊着自己是根据上位法来制定的呢？能否因此就可以闭着眼睛承认其合法性吗？

　　将参照等同于依据，有百害而无一利，实在不能被认为是理论创新。

　　违法与过错

　　行政行为，奉行“无法律便无行政”原则。行政行为与法律具有严格的对应、依从关系。

　　违法与过错，可是又一对儿纠缠不清的老冤家了。讨论违法与过错的原因，都是基于是否要追究行为人的法律责任。

　　违法，是指已完成的行为与已生效的法律的关系处于不吻合的状态。是一种对客观结果的主观判断。人的行为，因法律的禁止或限制性规定而不能为所欲为。自然状态之下，人的行为本身无好坏、是非之分。即使在规则体制之下，在不同的法律背景之下，对行为的约束与否、程度深浅也是各不相同的。其实，追究行为人的法律责任的唯一的实质性的判断标准就是：与法律匹配与否。

　　过错，本质是行为人行为之时的主观意志状态。其实，人的任何行为，均是在主观的支配之下来完成的，无意识必无行为（下意识，也是意识）。过错，只不过是人为的将行为人的主观意志状态涂抹成——黑色，即否定性评价。所谓故意，就是行为结果符合行为人的意愿（即事遂心愿，或俗称有意）；而所谓过失，就是行为结果违背行为人的意愿（即事与愿违，或俗称无意）。行为人的主观意志状态有且仅有这两种情况，而不会再有任何其他的可能。其实，不论故意也好，过失也罢，原本都是“透明的”、“无色的”、中性的——不含价值判断的。例如：某人故意做好事或过失做好事，也是完全说得通的（但不符合表达习惯）。在这个世界上，还没有任何一个人的任何一个行为是既非故意也非过失的。故意和过失，本身是不能推断出行为人具有主观恶性或主观善性的，仅仅是起到了区别行为人的主观意志与行为结果之间关联的远近程度进而区别褒奖程度或责任程度的作用罢了。对行为进行“是非”（即是否承担法律责任）评价，必须以法律为准绳。

　　过错与违法，在法律责任的构成要件方面并非并列关系。现有的理论，实际上是在已经确认违法的假设前提下，再去清算行为人的主观意识状态的账。其实，过错表现形态的不同，仅仅是与承担责任的程度有关。再也不能让过错成为法律责任的构成要件了。在以往，之所以突出甚至单列过错要件，完全是为了达到排除行为人以外其他原因致损的目的。这一点，因果关系要件是完全可以涵盖的。造成损害结果的原因可能有许多，决不会仅仅是行为人或他人的行为所致，还有可能是客观原因。所谓的意外（不可抗力除外），就是意料之外，如果是行为人的意外导致该人的行为致使他人受损，也不能成为逃避责任的遁词。

　　试举一例：一位正在执行公务的警察，因心脏病突发而不能继续履行职责（为了简单起见，忽略在某种法定情形下必须两人以上共同执法的因素，或者将前提改为：两名警察同时犯病）。请问：合法乎？违法乎？如何判断？有人简单认为：不违法（理由就是行为人无过错）。

　　在下不以为然，试析之：

　　首先，民警执法是公务行为，而非个人行为。民警虽是行为人，但却不是公务法律关系（即行政管理法律关系）的法律主体，该法律主体应该是其所在的行政机关。问题的关键是：该行政机关是否违法，而不是该警察是否违法。如果因民警执法不能继续而导致该行政机关因未能履行法定职责而致国家或公民利益受损，如何判断该行政机关的行为的合法性？此种情况，用老百姓的话讲那就叫：关键时刻掉链子。行政机关的行为与法律不合，自然，违法无疑。至于该行政机关违法的原因，是内部工作总结、甚至内部责任追究的内容，而不是免责的抗辩事由。

　　难题是，如何处置该警察（属内部行政法律关系）？其行为与内部规则不合，违规无疑。是否适用追偿？那就要看该警察不能正常履行职责是否存在过错（故意或重大过失）。病情发作本身，既非故意也非过失，而根本就不能算是一种行为。未正常履行职责，倒是一种行为状态，导致该状态的发生如果并非是出于行为人的意愿（即事与愿违），当属过失。如果病情发作依各种表征判断并非必然或极大可能，则可认定过错较小，可从轻发落。反之，明知病情严重，随时可能发作，还坚持带病上岗作业，则纯属希望或放任执法不能的结果发生，当属故意，必严加惩处。