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法学方法作为钥匙,还是线索?

  
  官吏(这里的行政权与司法权合而为一)与国民的关系其实也是这样:一方面,官吏权力的行使方式本来应该公开与合法的(这时虽然还没有宪法的规范),是“为民做主的”,却在“无招”思想的指导下使其拥有了吴思先生所称的官吏“身怀利器”和设置“灰牢[17]”等方法,让老百姓在自己受到侵害时,无法得到法律的救济,成为“冤大头”;另一方面,人民对于“身怀利器”拥有“灰牢”的官吏行使的“无招”的应对方法也没有用正式的方法——司法的救济——来实现自己的权利与利益,而是用吴思所谓的“庶人用暗器”和“洋旗[18]”的方法即“无招”来应对。这就成了“无招”与“无招”对决的现象,使得整个社会的发展处于“莫名其妙”的境地,比如说政府土地征收过程中的表现以及老百姓为了“一口气”而不断上访的现象就是例证。

  
  到现在我们虽然在宪法的组织下,行政权与司法权相分立,但是情况仍然如故。行政权在前面已经叙述,这里仅就司法权进行论述。对于一位法官来说,其首先应该用逻辑的方法即在概念法学的支配下进行运作,虽然“并不意味……它是最重要的[19]”。在有复数解释之可能性时才有历史、传统和社会学的方法,在需要价值补充以及漏洞补充时有时下意识就参与进来了以达致正义与公正。这些方法在司法过程的决定过程中要么明显的在司法判决的理由中表现出来,要么其以若隐若现的面貌出现在司法判决的理由中,但是稍加分析其就曝露在我们的眼前。然而我国的法官在司法决定的过程中所运用的方法却没有在司法判决中表现出来——无论你怎么深入研究——因为其司法判决的事实分析与判决理由与判决结论一样简单。而司法判决的理由会充分地表现出法学方法来,没有司法判决地理由或者其理由很少就意味着其要么不重视法学方法,要么不愿意将其法学方法公开出来,更有可能是两者兼而有之,但是无论哪一种情形,都会引起当事人以及整个公民社会的不信服。不愿意将决定司法判决的法学方法公开就是一种“无招”,会使得当事人不断通过上访的方式达致正义,一个社会纠纷就一直处于不稳定的状态!

  
  总之,说中国的传统不重视方法的观点是不正确的,中华民族是一个非常重视方法来达到目的的民族。但是应该看到的是:中国人为达到目的,首先想到的不是通过公开的、竞争的、合法的有秩序的方法来达致,而是通过“关系”或者“后门”这些有些暧昧的——不能肯定他们是完全合法的,也不能说完全就是非法的——甚至非法的方法来达致的,在这些方法不能奏效或者没有“关系”的情况下才予以考虑前者。在方法可以分成公开的、合法的、有秩序的方法与秘密的、非法的、没有秩序的方法的情况下,中国人更为重视的是秘密的、非法的、没有秩序的方法,而不是前者。因此可以说中国不重视公开的、合法的、有秩序的方法,我们所要强调的就是研究、把握公开的、合法的、有秩序的方法的必要性,法学方法就是属于其中之一。

  
  因此,我们就必须将法学方法的必要性不仅仅从法官对于事实和法律的解释来阐释,更要从文化的角度去认识。应该说每一种法学方法增加就会开阔了我们的视界,让我们解决新出现的纠纷或问题,那么我们应该重视将公开的、合法的和有秩序的方法的意识从其他领域自然而然的延续到法律、法学领域,使得法学方法在法学领域,在法官做出司法判决的过程中发挥指导性作用,让那些秘密的、不公开的、非法的、没有秩序的方法慢慢地淡出我们的视野。其实正如罗伊德所说的“法律的施行还可能以不受欢迎的外貌出现[20]”——其不是可能,简直就是肯定——的中国来说,无论怎么强调法学方法——这一公开的、合法的、有秩序的方法——的必要性都是不过分的!


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