商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用,并具有显著的区别性特征的“特有名称、包装、装潢”因“知名商品”的“知名度”不同而受到影响,有可能会出现从量变到质变的危险:根据商标的淡化理论,一个知名商品特有的名称、包装、装潢被他人长期在相关产品上大量使用,势必冲淡这一知名商品特有的名称、包装、装潢,使得其区别于相关商品的显著的区别性特征被“淡化”。
(三)“相同”或“近似”使用的判断
擅自制造、销售他人知名商品特有的包装、装潢的行为,其法律后果足以导致市场混淆,属于《
反不正当竞争法》所指的擅自使用知名商品特有的包装、装潢的不正当竞争行为,即不仅自己制造他人知名商品的包装、装潢并用于自己制造或者销售的商品上属于仿冒行为,单纯地制造、销售他人知名商品包装、装潢而并不自用的行为也同样构成仿冒行为。同时,销售明知或者应知是仿冒知名商品特有的包装、装潢的商品的行为,同样构成上述不正当竞争行为[7]。
侵权主体的主观要件在所不论,故意或者过失均应当承担责任。即只要确定侵权嫌疑人擅自使用知名商品特有的包装、装潢的即可构成不正当竞争行为,如:宣传、展览等使用。当然,能够证明销售的商品不知道是仿冒知名商品特有的包装、装潢的商品的行为,不属于上述不正当竞争行为。
经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,意指经营者不得使用与知名商品特有的名称、包装、装潢相同的标识,也不得使用与知名商品特有的名称、包装、装潢近似的标识。此处关键点应该是“近似”的判断标准,至于“相同”应该按照“完全覆盖原则”或者“一模一样”来理解比较合适。
《若干规定》第
五条对此作了规定:对使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,可以根据主要部分和整体印象相近,一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定。一般购买者已经发生误认或者混淆的,可以认定为近似。