从国外的经验来看，被告人方面普遍不承担程序合法性的证明责任。以非法证据的排除为例，英国1984年《警察与刑事证据法》第76条中规定：“（2）在控诉一方计划将被告人供述作为本方证据提出的任何诉讼中，如果在法庭上有证据证明供述可能是通过以下方式取得的：（a）对被告人采取压迫的手段；或者（b）该供述的作出是那些在当时情况下可能使所有供述都不可信的任何语言或行为的结果，那么，法庭应当不允许将该供述作为对被告人不利的证据，除非控诉一方能向法庭证明该供述（尽管它可能是真实可靠的）不是采取上述手段取得的，并且这种证明要达到排除合理怀疑的程度。（3）在控诉一方计划将被告人的供述作为本方证据提出的任何诉讼中，法庭可以自行要求控诉一方证明供述并非系采取本条第（2）项所提及的手段而取得的，且以此作为采纳该供述的条件。”美国联邦最高法院在判决中曾指出，若被告主张自白非任意性时，检察官最少必须以“证据优势”证明白白具有任意性{4}。在德国，“为证明口供系非法获取这种程序性事项，在证明责任的分配上，德国的法官依职权可以调查核实证据，包括证据的证据能力，但未要求被告方就此承担证明责任，而是赋予其质疑控方的证据能力的权利。”{5}可见，对于程序合法性的证明责任分配问题，虽然两大法系主要国家的规定不尽一致，但他们的基本立场是一致的，即主要由控方承担证明责任。
我们认为，在我国刑事诉讼中，审前程序合法性的证明责任由控方承担具有正当性依据。主要理由如下：
第一，从实际的证明能力来看，辩方不具有证明控方行为的能力。控辩双方的诉讼地位决定了双方的证明能力先天失衡。审前程序中，被告人明显处于弱势，大多数情况下处于被羁押状态，辩护律师的诉讼参与也极为有限，而且他们的活动空间在很大程度上由于控方的限制也非常有限，让被告人或者辩护人收集控方程序违法的证据不具有现实可能性。而反观控方，几乎可以不受实质性制约而采取任何强制性侦查行为。控方有足够的能力证明自己实施的侦查行为具有程序合法性，而辩方却没有能力证明其侦查行为存在程序违法事实。所以，由控方承担证明程序合法的责任符合控辩平衡的原则。
第二，就控辩双方与证据的距离远近来说，应该由控方承担证明责任。因为侦查和审查起诉等行为都是由控方实施的，他们最清楚自己的行为是否违反了法定的程序，换言之，他们距离能够证明程序是否合法的证据最近。而与侦查和公诉机关不同，辩方距离能够证明控方行为违法性事实的证据要远得多。受制于审前程序特殊的时空环境，辩方很难获得控方审前程序违法的证据。因此，让控方承担程序合法性证明责任具有合理性。
第三，控方承担证明审前程序合法性的责任符合一般证明规则。“通常来说，无论古代罗马法上的举证责任规则，还是现代西方国家的举证责任规则，在具体运用时其效果应当是一样的：控诉方主张的通常是积极事实，被告方主张的则通常是消极事实。因此一般情况下应当由控诉方承担举证责任，而被告方则通常不承担举证责任。”{6}当辩护方对控方审前程序中诉讼行为的合法性提出异议而控方予以否认时，实质是控方在主张合法性事实，也即积极事实，所以由控方承担证明责任符合诉讼证明的一般规则。
第四，法治原则的一般要求决定了控诉机关有义务承担证明自己行为合法性的责任。法治原则要求公共权力机构的一切公务活动都应有明确、合法的依据，刑事诉讼中侦查、公诉机关的行为也概莫能外。在侦查和审查起诉过程中，控诉机关的行为应当严格遵守法定的诉讼程序，否则其行为不具有合法性。尽管国家机关的职权行为推定为具有合法性，即通常情况下不需要证明其职权行为具有合法性，但如果辩方对控诉机关诉讼行为的程序合法性提出了合理的质疑，那么由控方来证明自己的行为程序便是法治原则的一般要求。“这是从控方的举证能力以及督促侦诉机关依法取证的角度考虑的”{7}。通过对证明责任做这样的分配，也可以间接地对控诉方的权力起到制约的作用。
