三、辩方主张责任与控方证明责任之关系
对于程序性争议进行裁判时，控方应当承担审前程序合法性的证明责任，那么是否意味着辩方在此过程中就不用承担任何证明责任？
与国家行政机关一样，侦控机关也是行使公共权力的国家机关，他们行使职权的行为同样具有公信力，符合形式要件的任何程序行为，均被推定为合法。因此，欲将程序合法性作为一个事实引入争议解决程序，首先要以一定的理由使控方行为的程序合法性成为争议，这是个必要条件。对于程序性事实，除非辩方提出异议并以能够成立即合乎逻辑的理由说明程序违法事实存在的可能性较大，否则裁判者可以推定控方程序合法。当然，这是指被告人并未提出程序合法性异议时法官的态度。在对于程序合法性事实的证明程序中，“美国和日本法律规定是基于被告方提出异议或动议时才启动调查程序”{10}，可见，必须先有被告方主张控方程序违法，使得程序性争议得以形成，然后才能引发证明行为的开始并让控方承担证明责任，这是较为合理的程序安排。可以说，被告方的主张责任是控方承担审前程序合法性证明责任的必要前提。有学者提出，为了加强对控诉方程序违法特别是刑讯逼供行为的制裁，“在发现警察有可能实施了酷刑的情况下，即便被告人没有主动提出司法审查之诉，也应依据职权责令检控方承担证明责任，以证明有关案件中不存在刑讯逼供的行为。”{2}这一观点着眼于加重控方的证明责任，对于防止程序违法行为有其重要价值，但是不足之处也不可忽视。法官在诉讼中应该始终保持不偏不倚的立场，这是程序公正的基本要求，如果在没有当事人请求的情况下迳行启动某种司法审查程序，则悖离了司法被动和中立的原则。同时，程序性裁判实质上是一个独立的裁判程序，具有“审判中的审判”的性质，既然是“审判”，就应该先有原告启动对争议的裁判程序，针对控方审前程序合法性问题的程序性裁判中，“原告”自然是刑事案件的被告方，只有被告方以程序违法为由提出异议时，法院才可能对控方的程序合法性进行审查。过分积极主动地加重控方的证明责任，同样可能破坏控辩平衡，而且可能造成公正与效率的同时损失。当然，法官在审查判断证据时如果发现了控方证据系非法取得，证据不具有合”法性，则有权利也有义务不采信这些非法证据，但不能因为对证据合法性无法形成确信而直接要求控方加以证明。
被告方不承担证明审前程序合法性责任并不意味着只要单纯主张控方审前程序中存在程序违法行为即可启动程序性裁判乃至排除控方的证据。对此，有学者以控方非法获取口供的行为为例，认为“应从严要求，即只要被告人提出异议即可，无须负任何证明责任（但并不否定被告人的举证权利），而控方必须对被告人口供取得方式的合法性予以证明。”{11}通过刑讯逼供等非法手段获取口供的行为一直广遭诟病，为遏制刑讯逼供等非法取证行为，有效维护被追诉者的合法权益，在证据合法性的证明上要求控方承担更多的责任本无可厚非，但“无论如何，只要被告人一提出刑讯逼供问题，检控方就始终要承担否定刑讯逼供之存在的责任，这既是不现实的，也是毫无道理的。”{12}被告方在启动程序性裁判程序时，应该以充分的理由说明控方存在程序违法的可能性，而不只是单纯的声称或主张，因为只有当法官对控方行为的合法性产生怀疑时才可能会受理被告方的请求。如果允许被告人只要对控方提交的控诉证据主张系违法取得即可启动程序性裁判，那么被告人为逃脱罪责、混淆视听就可能会反复主张控方的证据是非法取得的，“这是不利于诉讼效率和诉讼经济的，这种昂贵的公正未必是真正的公正。”{13}
