从上面的分析可以看出,强奸罪侵犯的法益并非是单一的,如果单从性权利的角度来理解强奸罪的法益,根本无法把握本罪的社会危害性,因此目前中国刑法理论认为强奸罪为单一法益犯罪的判断是错误的,必须把社会性秩序作为强奸罪的法益之一,只不过在现代权利本位的社会中,性权利法益是强奸罪的首要法益而已,但绝不能因此否定强奸罪具有性权利和性秩序的法益双重性,二者缺一不可。
四、婚内强奸的刑法评价之定位
根据我国刑法理论,罪之成立必须满足犯罪构成四要件的齐备,即犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体和犯罪客观方面的齐备。四个要件中任何一个要件缺失,则本罪无法成立。
本文认为婚内强奸不能成立强奸罪,其直接的刑法学依据就是婚内强奸行为缺少强奸罪的犯罪客体。前文已经分析,强奸罪是一种双重法益的犯罪,即强奸罪的成立必须侵犯妇女性权利及社会的性秩序,二者缺一不可。而婚姻家庭内部夫妻之间的强行性行为,其实是一种自然意义上的性活动,无任何社会意义,此种行为不会侵害社会的性秩序,这就导致所谓的婚内强奸由于缺少对社会性秩序破坏的法益而不构成强奸罪。当然,有一点需要明确,婚内强奸虽然不侵害社会的性秩序,但此种行为是一种侵犯妇女性权利的行为。前文介绍的强奸罪否定论中有人从夫妻同居权的角度,用丈夫享有豁免权分析婚内强奸是完全错误的。妇女的性权利绝对不能因为结婚而荡然无存,婚内强奸不构成强奸罪绝对不是妇女性权利没有受到侵害。相反正是因为婚内强奸仅仅是对妇女性权利的侵害,而缺少社会性秩序的侵害,使得本罪的双重法益无法完全齐备,所以否定强奸罪的成立。
婚内强奸不能齐备强奸罪的双重客体要件,所以婚内强奸行为自然不能在强奸罪中加以评价。但是这并不等于不能对婚内强奸进行刑法上的评价。有的学者指出:婚内强奸是一个具有矛盾性的概念,对所谓婚内强奸行为不能以强奸论处,如果要作为罪来处理,须另立罪名。{12}(P4)我认为此种观点的前半部分是对的,后半部分值得商榷。婚内强奸行为不成立强奸罪,但是我国刑法中已有其他罪名可以对其实现规制,大可不必另立罪名。