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中国刑事诉讼模式的本土构建

  

  其四,演进与建构主义。未来中国刑事诉讼模式必将兼容建构理性与演进理性。建构理性长于立法和设计,而疏于抽象和空洞;演进理性长于实践和试错,却疏于放任和散漫。由于我国正处于迈向现代化的转型阶段,因此,兼容建构理性与演进理性是必要的,未来刑事诉讼模式也应当兼容两者。一方面,立法和改革总是要超前一些,因此,应然模式必须以宏观的、前瞻式的建构理性为基础。另一方面,人类的有限理性决定了我们不可能通过理性建构的方式攫取所有制度变革的信息,拟定完善的可操作方案。因此,应然模式也必须以微观的、积薪式的演进理性为基础。在此意义上,未来中国刑事诉讼模式必将是一个不断试错的过程,只能在长期的制度博弈中形成。它不可能是一个一蹴而就的过程,这一过程所需时间至少与当代中国社会的转型时间大致相当,短则20— 30年,长则40— 50年,甚至需要更长的时间,不可能是一代人所能完成的工程。因此,司法机关的试点、试验工作,如检察机关的录音录像试点、实验均是创造未来中国刑事诉讼模式的重要方式。特别需要指出的是,我们不应避讳改革的“试错”路径。在理性有限、信息有限的前提下,据以把握制度改革的复杂互动因素。在“能力——问题”的巨大缺口前,通过尝试、摸索局部经验,渐渐形成可操作的改革方案。在“试错”的大方向下,有两个原则需要强调。其一是“有限打乱”原则,即对现有机制的冲击与打破,在不整体打破现有刑事诉讼制度、社会秩序与稳定的前提下,出台改革举措,而不能打乱现有司法制度的大格局,要在不影响其各环节的正常运作下,推进改革。其二,稳步试错的原则。所谓稳步,首先是指不停步,要不间断地实施改革;二是走小步,改革步伐原则上不宜过大,以点滴式的改革为主。根据这些原则,我们在渐进与演进的路径上会有卓有成效的发展。


  

  其五,创造主义。未来中国刑事诉讼模式必将是体现新中国特色的、“中国创造”。制度是无法事先安排的,而是人们行动的产物。因此,我们任何人手中都没有关于未来的真理。[39]因此,尽管国外各种现代型刑事诉讼制度为我们提供了良好的制度参照,但是,正如新中国其他领域的改革实践一样,我们有着自身的特殊制度条件和改革语境,只能“摸着石头过河”,在借鉴国外制度经验的基础上,进行创造性的转化、吸收与生产!这既表现在对域外法律制度与法律理念的“汉化”上,更表现在进行中国式的“再创造”。


  

  可以认为,中国刑事诉讼模式的应然类型必将是一种属于中国自己的、非鹿非马的、自成一体的、“made in China”的特色模式,是一种“本土主义的现代型”刑事诉讼模式;在世界范围内,则是刑事诉讼模式体系的一个“新物种”。


【作者简介】
左卫民,男,1964年12月生。现为四川大学法学院教授,四川大学中国司法改革研究中心(前西南司法改革研究中心)主任,兼任中国法学会理事、中国法学会诉讼法学研究会副会长、四川省法学会副会长等职。
【注释】参见徐友军:《比较刑事程序结构》,现代出版社1992年版,第3页以下;约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版,第137页以下。
参见李心鉴:《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社1992年版,第160页,第161页;徐益初:《试析我国刑事诉讼结构的特点及其完善》,《法学评论》1992年第3期;龙宗智:《刑事司法的利益机制与刑事司法模式》,载《相对合理主义》,中国政法大学出版社1999年版,第77页。
参见徐静村主编:《刑事诉讼法学》(上),法律出版社1998版,第80页;参见谢佑平:《理想与现实:评修改后〈刑事诉讼法〉》,《现代法学》1996年第2期。
参见樊崇义、张中:《论我国刑事司法体制改革与诉讼结构之调整》,《环球法律评论》2006年第5期;樊崇义:《刑事诉讼法再修改理性思考论纲》,《国家检察官学院学报》2007年第5期;汪海燕:《刑事诉讼模式的演进》,中国人民公安大学出版社2004年版,第442页。
参见松尾浩也:《日本刑事诉讼法》上卷,丁相顺译,中国人民大学出版社2005年版,第11页。
Malcolm M.Feeley and Setsuo Miyazawa,Japanese Adversary System in Context,Palgrave Macmillan,2002,pp.29-41.
参见Mireill Delmas-Marty and J.R.Spencer,European Criminal Procedure,Cambridge Uni.,2005,pp.10-13;
卡斯东·斯特法尼:《法国刑事诉讼法精义(上)》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第65页。
达玛斯卡从权力的组织与司法的目的两个层面来观瞻诉讼制度,具有启迪性。从权力的组织层面,他将诉讼制度区分为科层式理想型与协作式理想型。从司法的目的层面,他将诉讼制度区分为政策实施型与纠纷解决型。参见达玛斯卡:《司法和国家权力的多种面孔》,郑戈译,中国政法大学出版社2004年版,第131页以下。
Richard Vogler,A World View of Criminal Justice,Ashgate Publishing Limited,2005,pp.61-126.
同上书,第157页。
前引,达玛斯卡书,第8页。
前引,Mireill Delmas-Marty和J.R.Spencer书,第18页以下。
Jacqueline Hodgson,French Criminal Justice,Hart Publishing,2005,p.28。
同上书,第21页以下。
参见前引,Richard Vogler书,第277页以下;前引⑺,Mireill Delmas-Marty和J.R.Spencer书,第37页以下。
前引,Richard Vogler书,第49页以下。
参见克劳思·罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第138页、第622页以下。
前引,Jacqueline Hodgson书,第27页。
前引,Jacqueline Hodgson书,第1页以下。
参见左卫民:《中国刑事案卷制度研究:以证据案卷为对象》,《法学研究》2007年第6期。
参见左卫民等:《中国刑事诉讼运行机制实证研究》,法律出版社2007年版,第38页以下。
参见左卫民、马静华:《刑事证人出庭率:一种基于实证研究的理论阐释》,《中国法学》2005年第6期。
Stephan Landsman,The Adversary System-A Description and Defense,American Enterprise Institute for Policy Research Washington and London,1983,pp.1-6。
参见左卫民:《刑事证人出庭作证程序——实证研究与理论阐析》,《中外法学》2005年第6期。
前引,Mireill Delmas-Marty和J.R.Spencer书,第10页以下。
关于日本“二战”后刑事诉讼从德国模式向美国模式的变化,参见前引⑸,松尾浩也书,第5页以下。
前引,松尾浩也书,第328页以下。
参见前引,Richard Vogler书,第22页以下。
参见伯尔曼:《法律与革命:西方法律传统的形成(第一卷)》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第245页以下。
近年来,刘方权、马静华等对侦查讯问实践之相关研究可资佐证。参见刘方权:《认真对待讯问——基于实证的考察》,《中国刑事法杂志》2007年第5期;马静华、彭美:《非法审讯:一个实证角度的分析——以S省为主要样板的分析》,《福建公安高等专科学校学报》2006年第4期。
参见陈瑞华:《中国刑事司法的三个传统》,《社会科学战线》2007年第4期。
参见秦绪才:《我国刑事诉讼结构的类型属性和运作中存在的问题及其完善》,《河北法学》2000年第3期;袁海勇:《线形结构基础上之双三角结构:对我国刑事诉讼结构之再认识》,《西南政法大学学报》2002年第4期,等等。
参见左卫民、万毅:《我国刑事诉讼制度改革若干基本理论问题研究》,《中国法学》2003年第4期。
柯良栋:《谈谈修改刑事诉讼法必须高度重视的几个问题》,《法学家》2007年第4期。
参见前引,Richard Vogler书,第177页以下。
前引,达玛斯卡书,引言部分,第2页。
参见克利福德·吉尔兹:《地方性知识:事实与法律的比较透视》,邓正来译,载梁治平编:《法律的文化解释》,北京三联书店1998年版,第73页。
参见苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社2004年版,第11页。
参见苏力:《法律与文学:以中国传统戏剧为材料》,北京三联书店2006年版,第113页。


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