——在“第二届法院院长论坛‘利益平衡与司法公正’学术研讨会”上的发言

　　感谢主席给我的发言机会！刚才听了两位院长的报告，我受益匪浅。根据会议的议程安排，似乎我不是给两位院长的报告作评议的，所以，我也向何勤华校长学习，主要表达自己的看法，间或谈谈对两位院长报告的看法。我也讲六点，这与何校长是不谋而合啊。呵呵。

　　我讲的第一点是：利益平衡是一个从形式理性向实质理性推进的命题。我们这次论坛被命名为“利益平衡与司法公正”，我以为很有意思。究其实质来讲，利益平衡这个概念，运用于司法活动中时，它所要表达的核心意旨是对个案中实质理性的追求。大家知道，实质理性的对称是形式理性。严格说来，法律或法治所追求的，就是形式理性。前些年在我国的法理上和司法中，大家对法律的形式理性问题强调的较多，甚至有观点认为，坚持形式理性的法律，就必然会倒向实质理性的裁决。在一定意义上，我本人也坚持这样的看法。但这只是一个一般性的结论，问题总会有例外。毫无疑问，在一个法律治理的社会，坚守法律的形式理性是第一要务，是前提和原则，否则，抛开法律的形式理性，而一味寻求实质理性，司法只能陷入个别调整的那种头痛医头、脚痛医脚的境地。但这并不意味着只要坚持了形式理性，一切就万事大吉，就必然能实现任何个案裁判的实质合理。因为法律和它所想调整的社会事实间，往往并不是那么对位与契合的。这是我在下面第三个问题中将要讲的。

　　我要讲的第二个问题是：利益平衡或利益衡量的核心问题是解决法律冲突以及由此带来的法律和社会冲突的一种方法。这其实涉及利益衡量的适用场域问题。长期以来，法学界有些学者在谈到司法中的利益衡量时，过分扩大了利益衡量的适用范围。方才潘院长在谈到法律没有规定时，法官要进行利益衡量。对此，我不赞同，因为法律没有规定，就是我们平时所说的法律漏洞，对它的救济，应采取的是其他的方法，而不是利益衡量方法。利益衡量方法，在司法中是用来救济法律冲突的一种方法，而不是漏洞补充的一种方法。我今年在湖南人民出版社出了一本书，主旨是探讨《法律的病理与医理》，其中探讨了法律的三种病症，第一种病症是法律的意义模糊。对它的释明方法，是法律解释、法律推理和法律论证；第二种病症是法律的意义冲突，严格说来，这也是一种法律的意义模糊，但和前面讲的法律的意义模糊又有所不同：即就某一条或某一部法律而言，法律的意义是清晰的，但在不同的法律条文或法律规定间比较，其意义是冲突的或模糊的。面对这种法律病症，我认为解决的基本方法也有三点，那便是效力识别、利益衡量和事实替代。法律的最后一种病症是法律漏洞，对它的基本救济机制是类推适用、法律发现和法律续造（以上这些内容，我去年在上海第一中院作报告时，专门讲过的）。可见，刚才潘院长讲的情形应属于法律续造领域，那是另一个问题。如果我们明年的论坛起名为：“法律续造与司法公平”，或者“法律发现与司法公平”，那我认为也很好，但是另一个问题，而不属于利益平衡（衡量）与司法公平的范畴。今年全国第四届“法律方法论坛”，就安排在上海师范大学召开，时间初步定在十月底或十一月初。对这些问题将会涉及，现在正在征稿中，欢迎诸位院长撰稿并投稿。总之，我认为司法中利益衡量适用的基本场域，就是用来处理法律冲突的。扩大它的适用范围，可能会导致法律方法论自身的不周延。