我要讲的第五个问题是：利益平衡不仅在古代法律文化中可以找到端绪，而且在近代以来，更有了迅速的、制度化的发展。如刚才何校长所提到的，在英美法律中的衡平法，事实上是普通法的一种例外，是普通法的衡平机制，但在英国，它是一种制度化的举措。在当今美国的司法中，尽管不讲衡平法这个概念，但利益衡平的策略和方法，不但经常采用，而且被制度化。例如在民事诉讼中，美国相当多的州采用ADR解决机制来解决案件，我曾经在南德州的一个基层法院参观，法官介绍说该院民事案件有百分之六十四左右是通过这种方式解决的。而在刑事司法中，讼辩交易，已经是广受人们关注的一种衡平性司法的举措（我国这些年也在探讨“刑事和解”问题，其中讼辩交易就是一个可资参考的因素吧？）。值得我们注意的是，在这些国家，一种举措很快能被制度化。其实美国司法中的这些制度化的衡平策略，在理论上有更激烈的回应，这就是司法的守成主义主张和司法的能动主义主张。自从法律规则主义和法律现实主义的分歧爆发以来，这两种不同的主张间界限分明、严格对垒。但在实践中两种理论又相辅相成，共同推动着美国司法中对形式理性和实质理性的关注。我前面讲这样两个问题，还有一个意图，是要说明今天我们讲司法中的利益平衡，不要理解为是迎合某位领导的讲话或主张，而是这样的问题，在人类司法史上，本身具有普遍性。

　　我要讲的最后一个问题，即第六个问题是：在我国，如何解决利益平衡经验的制度化问题？我之所以讲这一问题，是想说明：我国近十多年来，各级法院所创造的形形色色的经验堪称蔚为大观，但这些经验往往仅仅停留在经验层面上，其结果是“人存政举、人‘走’政息”。所以，一种经验，表面上看上去轰轰烈烈，结果却雷声大、雨点小。这是典型的“权治”路线。这些年来，在利益衡平及其他方面，各地法院都有一些堪称行之有效的举措，如泰州法院的引民俗入司法的措施，德州法院的“判前评断”措施，我们上海一些法院的“判后评语”举措等等。但是直到目前，这些措施都是经验性的，不是制度性的。我认为，一种经验如果不能升华为制度成果，那么，除了它的不稳定外，还很容易受到人们的诟病。这意味着，即使对司法中总结出来的一些经验，通过特殊的程序机制把它纳入到制度的范畴，使它从一种实质合理的追求，进入到制度的形式合理的构架中，从而发挥更大的作用，是国家必须关注的问题，是未来制度完善理应关注的问题，也是法学家应当研究的问题。我想，妥善地把司法经验制度化，在国外能够做到，在中国古代能够做到，我们今天没有理由做不到。