司法固有属性所带来的可诉性范围的限制无可辩驳地表明,政策、道德、宗教等法律之外的调控手段仍然有其存在的历史必然性和价值合理性,而这也从相反的角度凸显了司法在面对纷繁复杂的社会关系时其调控领域的有限性。从而也使得我们在纠纷可诉性范围的划定上必须要持相对冷静的态度。但是,由于“法律争讼的问题”和其他调控手段所解决的问题的界限并非十分容易确定,在理解其范围时,有两点是需要加以注意的:
一是司法和其他各种社会控制力量之间的关系并非一成不变。例如,在中西法律发展史上,我们都可见到法律问题和道德问题相互转化的明证。美国法取消违反婚约之诉和情感之诉,我国婚姻法在修订时将第三者介入他人家庭这一传统上认为属于道德范畴的问题纳入法律范畴,都充分说明了法律和道德的划分具有很大的流动性。而在与政治的关系上,我们也可看到这样的情形;尽管马歇尔大法官在马伯里诉麦迪逊一案中指出:“在性质上属于政治性质的问题……决不能由法院决定。”但是在美国,很多的政治问题依然通过司法方法加以解决,而托克维尔甚至说“在美国,几乎所有的政治问题迟早都要变成司法问题”{5}
二是司法与其他社会控制力量的区分并非泾渭分明。就以法律和道德的关系而言,尽管从公元前5世纪起,希腊思想家们就开始探讨类似道德和法律、法律和伦理的关系问题{6},其间,经历了法律、道德、宗教不分彼此混杂在一种简单社会控制中的情形,也经历过法律对道德极其冷漠的状态;而近代法实质又是在进行着使法律和道德趋同的努力,以达到法律覆盖道德领域并使其既存规范吻合一个合理的道德体系的要求{6}。然而,“将法律和道德彻底分开的做法,以及将法律和道德完全等同的做法,都是错误的{6}。而这其实也表明,在法律和道德之间找出截然的分水岭,是有一定困难的。或者说,在具体的案件中,法律和道德之间的界限往往难以区分。至于在法律与政治的关系上,很多政治问题与法律问题之间客观上也存在交叉的可能。可以说,高度政治性这一概念本身就说明了这一交叉的现实存在。
司法与不同社会控制力量相互交叉的客观现实表明,在纠纷可诉性问题上,法律上的争讼不过是一个原则的指引,在具体案件的判断上,必然会有法官自由裁量的空间和范围。而法官究竟在何种程度上理解和诠释“法律上的争讼”这一概念,实质与司法在国家结构中的地位有密切关系。
2.受特定国家宪政结构的影响
可通过司法解决的纠纷应属于“法律上的争讼”,而“法律”一词本身的不确定性,使得各国关于纠纷可诉性范围的确定呈现出完全不同的面貌。有的国家,通过法官对法律的解释,将大量的纠纷理解为是“法律上的争讼”;而有些国家,则将法律上的争讼理解为民事实体法律明文规定的争议,并在极其有限的范围内解决民事纠纷。这一现象并非是不同国家法官在法律规则理解能力上的差异,实质体现的是司法在国家宪政结构中的地位,或者说是司法机关和其他国家机构(亦即公权力与公权力)之间的权力界线。正如有学者指出的那样,为避免权利不会在公权力之间的相互争夺或相互推诿中遭受损害或落空,分权制衡的技术进一步划定了司法权在国家权力结构中的具体份额,这一份额取决于政府和社会对司法权的依赖程度及其为之提供的资源支持,并反过来决定着审判权在承担社会冲突解决方面的能力{7}。因此,特定国家的宪政模式或司法的地位就成为影响纠纷可诉性范围的第二个重要因素。
在描述司法的地位时,人们通常用司法能动和司法受制这样的概念。其实,能动和克制的区别更多只是一个程度不一而非性质不同的问题。所谓司法能动,又可称之为司法积极主义,其基本宗旨就是,法官应该审判案件,而不是回避案件,并且要广泛地利用它们的权力,尤其是扩大平等和个人自由的手段去促进公平{8}。显然,当司法机构发挥司法能动性时,它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势,而不是拘泥于旧有成文立法或先例以防止产生不合理的社会后果。因此,司法积极主义即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充,从而扩大其纠纷解决的范围。