在我国,宪法和法院组织法并未对民事司法权的范围进行规定,但民事诉讼法第3条有关法院主管范围的规定通常被理解为是关于法院可解决的民事纠纷的范围。根据民事诉讼法第3条规定,人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼,适用本法的规定。据此,学者们认为,我国可以诉诸司法的民事纠纷范围包括:第一,民法、婚姻法调整的因财产关系及与财产关系相联系的人身关系产生的民事案件;第二,经济法调整的因经济关系所发生的各类纠纷;第三,劳动法调整的因劳务关系所发生的各类纠纷;第四,其他法规调整的社会关系发生的纠纷;第五,最高人民法院规范性文件规定的案件{14}。据此,纠纷的可诉性标准就是看纠纷是否属于民事法律关系争议。如果纠纷属于民事法律关系争议,则当事人可以诉诸法院;如果纠纷不属于民事法律关系争议,则当事人不能诉诸法院。
初看上去,我国民事诉讼法也是采取了概括的方式规定可诉纠纷的范围,这一思路是无可非议的。但为何在司法实践中,仍有大量的纠纷被排除在司法之外,乃至学者们对其诟病甚多,并指出以该标准作为纠纷可诉性的标准尚存在一些问题,不足以充分保护当事人的诉权呢{15}?笔者认为,其间的原因是多方面的,其一与我国法制主义法观念有关。我国法理学是典型的本质主义法理学,它继承的是西方19世纪严格规则主义司法观。在严格规则主义的司法观下,司法被描述为一个从大前提(法律)到小前提(个案事实)到法律结论的三段论式的确定的推理过程。它的主旨始终在于发现法的本质,发现法的规律而忽视司法的研究,因此,司法过程只是贯彻或重复立法者的意志,是立法者的工具{16}。这种机械司法的理念,必然导致只有法律明文规定的权利发生争议,才可以请求司法救济;此外,由于我国成文法的极度不完善,也使得这种严格司法对当事人诉权所带来的不利“雪上加霜”。
随着社会的发展,民事纠纷可诉性范围所面临的问题,已变得越来越突出和重要,究竟该如何界定我国民事纠纷可诉性的范围,方能满足国民的司法诉求,已成为一个急需加以解决的问题。
四、我国纠纷可诉性范围确定的原则
1.尽量扩大纠纷可诉的范围
本文第一部分论及,在现代法治社会,诉权是当事人的程序基本权。对国民诉权的保障意味着任何人在其权利受到侵害或与他人发生争执时都有请求法院审判的权利。因此,诉权之保护也应是我国设计和运作民事诉讼制度和进行民事司法改革的最高理念。纠纷可诉性作为诉权的要件之一,自然与诉权的实现有着密切的关系。可以说,纠纷可诉性的广度直接决定诉权的实现范围和程度。在当下中国,为保障当事人的诉权,应当扩展纠纷的可诉性的范围。
问题是:扩大我国纠纷可诉性的范围应采取一种什么样的路径呢?从目前学术界的争论和探讨,大致可以观察到对待这一设问的两种路径:其一,采取折中的立场,认为应兼顾法律的安定性价值和妥当性价值,肯定法官的创造性,同时以立法者的价值判断拘束法官的自由裁量{17}。其二,强调法官的重要性,认为虽无法律规定,但法官可自由地发现法律。故而,民商法官应确立凡诉必立的思维{18},以实现民事纠纷可诉范围的扩大。其实,两种不同风格的司法模式在不同国家的不同阶段都有具体的实践,由于其产生都有各自内在的逻辑性,并都与其背后的政治、经济和文化相适应,因此也很难比较孰优孰劣的问题。但在我国现有司法环境下,让法官自由发现法律的思路并非十分可行。相反,寻求在国家认可的法律渊源框架内来发现问题,让法律渊源规定法官寻找、发现法律的思维定向,解决法官发现法律的大致“场所”不失为较好的选择{19}。因此,笔者主张应持折中主义的立场。这种折中主义的态度也可以被称为是温和的司法能动主义;与积极的司法能动相比,将其称为是保守主义的立场也不为过。而所以采取这种立场的原因则可以归纳为以下三点: