首先，中国法治进程刚刚开始，法律的权威还有待进一步确立，如果允许法官自由发现法，必造成极度轻视法典的权威，对正在发展中的传统法学所主张的法律确定性带来严重的挑战，也给我国的法治事业带来冲击。事实上，主张法官可以将法律规定之外的纠纷纳入司法解决的范围并据此进行类似立法的工作，以及法官可以自由地在生活中发现法的观点，无论在英美法还是大陆法，都始终面临与“法官必须忠于法律并严格适用法律的原则”、“民主化潮流”发生冲突的可能。而使之能够被接受的理由仅仅在于作为法治国家要充分维护个人的自由和权利。我们看到，正是为了使这种法官立法行为获得正当化，强调通过程序使判决获得正当化的各种理论和学说至今仍然方兴未艾。
其次，由于我国法院在社会中一直未能获得应有的“自主性”，在很多问题上，法院自身的合法性与正当性还有赖于其他各种各样的权力形态的评价与认可。既然法院无法“自主”，也就无法形成一个系统而严密的、“自足”的法官解释体系或法官裁量空间，特别在是否对特定的原告给予司法救济这样一个举足轻重、利害攸关的问题上，势必要受到外来评价基准的影响和制约。
最后，在社会对法官抱有很强的不信任感时，其实也很难想像对法官在法律之外进行造法的行为持宽松的态度。
尽管存在上述诸多不利于法院功能扩大的因素，但社会的发展，利益主体的复杂化，已经将公民的诉求推到了法院的面前，为此，采取一种折中主义的立场或许是一种较现实的选择。当然，这种适当允许法官自由裁量的设计并非全无依据。历史的事实反复证明：制度也会反作用于社会，一旦导入法官自由裁量制度，只要在运用权力方面做得有声有色，司法机关的地位就会随之迅速提高。我们看到，面对瞬息万变的社会形势，在现有立法“捉襟见肘”的尴尬境地当中，我们的法院已经在以各种方式作出应对。或者说，“法院尽管并不明显但也在司职个案纠纷解决的过程中，尤其是在对一些疑难案件的处理之中，静悄悄地作为一种推动制度演进的积极力量而存在”{20}。例如，我国诉讼实务中出现的以“正常收视权”为代表的“形成中权利”以及载体变异的权利受到侵害而提起的诉讼{20}；个案中出现的老百姓不满噪音污染、光污染而对“生活安宁权”或“环境权”的主张，都得到了法院的积极回应{12}。
基于这种折中的立场，为了配合“尽量扩大纠纷可诉范围”之原则，给法官自由裁量留有空间，笔者认为，我国纠纷可诉性范围的原有原则“平等主体间的人身关系和财产关系”之表述应加以修正。首先，平等主体间财产和人身关系上的争议容易被误解为仅仅指财产权利和人身权利。而依字面解释，权利的范围比权益要狭窄，一般被理解为是法定；而权益则是指依照法律所享有的一切权利和利益{21}，其内容包括尚不足以构成权利的合法权益，内容极为广泛，具有不固定性。事实上，根据我国民法通则第5条的规定，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯，该规定就明确体现了保护合法民事权益的立法意图，而不仅仅局限于民事实体权利。其次，将平等主体间的争议仅限制于财产权和人身权，会将很多争议排除在司法管辖的范围之外。事实上，有很多法律明确规定的权利都难以纳入人身权或财产权范畴。例如，公民的受教育权也会受到私人的侵犯，是平等主体之间的权利纠纷，却不能归属于财产权或人身权。
因此，为了避免可能的狭义理解和局限，不妨将纠纷可诉的范围原则性规定为“平等主体间合法权益的争议”或“私法上的（权益）争议”，这种表述既与司法属性所要求的“法律上的争讼”取得了一致，又给法官通过法律解释进一步挖掘“法律上争讼”之意义保留了空间，当然，同时也给出了司法裁量的限度。如此，既可避免将司法立法的自由和任意，又可使民事纠纷可诉性范围经由司法的裁量和判断得到扩大。
