(一)行政复议是否可行对于本文的申请人来说,走行政复议这条路存在障碍。原因在于:1、法律本身的障碍。我国《
行政复议法》第
7条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请:(一)国务院部门的规定;(二)县级以上人民政府及其工作部门的规定;(三)乡、镇人民政府的规定。前款规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”这也是对规范性文件合法性的最主要的监督手段。可见,
行政复议法是把具体行政行为和抽象行政行为捆绑在一起进行行政复议的,也就是说,如果没有依据抽象行政行为的具体行政行为,该抽象行政行为是不受行政复议审查的。无疑,因为并没有行政机关根据该规范性文件做出具体行政行为,行政复议这条路是不通的。
2、实践方面的障碍。从现实出发,我国的行政复议机构的配置相对于行政复议案件来说,是不尽合理的。“有人没案办”, “有案没人办”,这是当前行政复议力量配置不合理的写照。据初步统计,我国有行政复议权的机关有1.8万多个,但地方三级政府的专职行政复议人员仅有1532人;区县级政府专职行政复议人员平均仅有0.2人,却需要办理案件总量的50%。[1]如果将具体行政行为和抽象行政行为松绑,那么基层的复议机构会面临巨大的办案压力,如此仍旧实行行政终局,可以说数量、质量都难以保障。
3、制度固有的缺陷。即使随着我国法制进程的推进,复议机构、复议人员的配置已经完备,有足够的办案能力,行政复议仍旧无法摆脱行政终局的缺陷。复议机构的审查毕竟是行政机关内部的监督,不论复议机构是否公正,申请人都会认为缺乏公信力。引入司法程序,使客观公正的第三方介入才是最终的解决之道。
(二)上一级行政机关的审查备案是否可行上一级行政机关对规范性文件进行审查备案可归为典型的行政机关内部的层级监督。然而,作为普通公民的申请人如何能够参与进来呢?申请人经过了一番思考,趁着政务公开的风潮递出了这样一张政务公开申请表。申请人的这种做法看似聪明的变通,实则无奈的试验。正如前文所述,耗费了政府和个人的人力物力,最后还是毫无意义或者说并没有达到他的心理预期。事实上,规范性文件的质量问题不可小视。2009年3月19日出版的《法制日报》刊登了一则题为《山西查出221件政府文件违规 红头文件也存霸王条款》的报道。报道称:“2006年10月1日至2008年6月30日间,山西省50个省直部门共违规下发了221件规范性文件,主要问题包括文件制定程序不规范、文件规定内容不适当等”。接着在2009年3月21日出版的《法制日报》又刊登了题为《山西力促违规红头文件整改》的报道。报道称:“针对通报情况,山西省将强化规范性文件的事前审查和事后备案工作。”从2006年到2008年如此长的时间内,这些有问题的规范性文件会造成多么大的危害。通过加强事后备案能否达到规范所有的规范性文件的效果呢?审查备案机关的审查是自上而下的审查,考虑的是此规范性文件是否与相关的法律法规相抵触,然而在实践中,面对如此庞大的法律体系,此规范性文件会与哪些法律法规相抵触,是备案机关无法预见的。因此,对规范性文件的备案审查如同一张渔网,难免会有漏网之鱼。