(二) 证券犯罪非刑罚化表现
一是存在大量的证券犯罪暗数(或黑数)。北京大学白建军教授对证券违法犯罪暗数进行了实证研究,认为未被发现的证券违法违规案件,是被发现的违法违规案的1倍至4倍。白建军教授通过对近300 家上市公司和200多家证券公司的问卷调查发现,来自上市公司的被调查者对“暗数”估计的平均数值约为50%;证券公司对“暗数”估计的平均值约为70%。[5]顾雷博士在实地调研29家证券营业部中发现:7家营业部有坐庄操纵股票交易价格的违法行为,占总数的24.1%;11家营业部诱骗投资者买卖不必要的证券,占总数的37.9%;18家营业部违反交易规则从事信用交易,占总数的62%;8家营业部存在信用交易,允许客户透支交易的违规现象,占总数的27.5%;4家营业部有擅自挪用客户保证金行为,占总数的13.7%;6家营业部从事承销非法发行的证券业务,占20.6%;13家营业部雇用没有股评资格人员做股评,编造并传播交易虚假信息,占总数的44.7%;12家营业部存在资金大户用多个股票账户申购新股的情况,占总数的41.3%;17家营业部进行欺诈客户证券交易,占总数的58.6%;6家营业部存在法人机构以个人名义开设账户,进行内幕交易,占总数的20.6%。[6]
二是对已经查处的证券犯罪往往是行政处罚一罚了之。除了证券犯罪暗数之外,即便是已经发现的证券犯罪行为,也很少受到刑罚处罚。白建军教授对600 余个证券违法样本进行实证分析后得出的结论也说明了这一点,“仅在这600余个案例范围内,就有近一半的案件已经被刑法部分或完全地确定为刑事犯罪,但是,却没有证据显示这些案件中的绝大部分已经或正在受到刑事司法调查和审理。”“这意味着我们是在用单一的行政执法,对付证券市场中所有行政违法、民事侵权乃至刑事犯罪……”[7]
当前为什么选择宽和证券犯罪刑事政策,这主要受当前证券犯罪刑事政策价值追求的影响。由于不同类型犯罪在不同时期的危害性不同,其刑事政策的价值追求也就不一样,不一样的价值追求影响着不同类型犯罪刑事政策方式的选择。
(三) 当前证券犯罪刑事政策价值追求: 功利优先、兼顾公正
从我国的实际情况来看,作为一项具体刑事政策,当前证券犯罪刑事政策价值追求的定位是“功利优先、兼顾公正”。
当前证券犯罪刑事政策的公正、功利价值有其自身涵义。一般而言,公正价值的最低层次表现为保证证券交易的公正进行,惩处一定量的证券犯罪;公正价值的最高层次表现为打击一切证券犯罪,切实保护投资者的利益。功利价值的最低层次表现为维护证券市场秩序,提高证券市场效率;功利价值的最高层次表现为维护市场秩序,最终维护社会稳定。