(二) 证券犯罪本身的特殊性
与传统犯罪相比,证券犯罪有其自身的特殊性,这些特性足以说明证券犯罪的刑罚必定性难以实现,与此相适应,打击证券犯罪的最高层次的公正价值也就难以实现。
首先,从犯罪类型上看,证券犯罪与传统犯罪不同。一方面,证券犯罪基本上属于法定犯罪。证券犯罪的法定犯罪性质表明:证券犯罪是新型犯罪,是现代社会经济发展的产物,是以市场经济的存在为基础、以相应的证券法规存在为依据的,证券犯罪具有历史性特征。因此,在看待证券犯罪的社会危害性时,就要有发展的观念、动态的观念;在打击证券犯罪的价值取舍方面也是这样。另一方面,证券犯罪又属于白领犯罪。只有白领阶层才有条件利用所拥有的资源优势去实施内幕交易、操纵市场、欺诈客户等行为,而普通的社会成员,一不是内幕人员、二无足够的资金实力、三无客户可欺。[11]证券犯罪的白领犯罪特性表明:证券犯罪的主体大多在社会上具有较高的名望与地位,社会特别是国家给予这类人的否定评价也相对较弱。因此,在社会观念上,对证券犯罪持有一种较为宽容的态度。再一方面,证券犯罪还属于智能犯罪,犯罪人大多文化程度较高且具有较高的智力和证券方面的专门知识,作案前往往有计划、有准备,作案时总是利用现代高科技手段和工具,作案后不易留下以人的感官就可以发现的犯罪痕迹。这种隐蔽性,导致对证券犯罪的举报难、取证难、调查难。
其次,从犯罪形态上看,证券犯罪与传统犯罪不同。证券犯罪多数为共同犯罪或单位犯罪。这一方面是因为证券市场的活动极具专业性,其运作方式也远比其他市场更为复杂,对参与人的专业知识、技术能力和职业经验都有较高的要求,在这种环境下犯罪,单个人往往力不从心。证券市场的特殊性决定证券犯罪更多地要依赖犯罪人的集体策划、分工合作、多人操作才有可能成功。另一方面,在证券市场中,证券的发行、上市与交易,证券信息的制作和披露,中介机构的评估、审计、证明,监管机构的核准和日常监管等诸多环节是不可缺少的,也是有机有序的整体,此行为和彼行为之间往往具有内在的也是强制性的联系,仅仅依靠其中的某一环节很难实施证券犯罪。因此,在证券犯罪中,证券市场不同环节中的不同主体之间的相互勾结,共同实施就不仅是可能,也是必需的。证券犯罪多以共同犯罪或单位犯罪的形式表现出来,不仅比单个人犯罪的危害更大,而且犯罪以后可以用更巧妙的办法掩盖罪行,必然导致司法认定的复杂性,客观上也增加了证券违法犯罪的暗数。