据此,笔者认为,在刑事司法过程中,对同时符合下列条件的证券犯罪应该“重重”打击:(1)案发率高的证券犯罪;(2)滥用资源优势的证券犯罪;(3)侵害了广泛的合法权益的证券犯罪;(4)涉案数额巨大的证券犯罪。
“轻轻重重”的实现途径是:“轻轻”主要是指对那些轻微的证券犯罪适用缓刑短期自由刑或者罚金刑。而对于严重证券犯罪则不适用缓刑、短期自由刑,而应尽可能地用法定最高刑,即“重重”。对此,可以借鉴美国在处理安然案方面的做法。安然案给资本市场带来的严重危害,[19]美国安然能源公司前首席执行官杰夫瑞·斯基林由于实施财务欺诈行为,被美国地方法院判处有期徒刑24年零4个月。《纽约时报》分析认为,由于安然前主席肯尼斯·莱病故、前首席财务官已认罪,这次法院对斯基林的判决等于是对安然事件直接责任人的最后处理结果,长达24年的判决显然含有杀一儆百的作用。华盛顿大学法学院教授布埃尔指出,“虽然有人认为判决未免太严厉了,但法官之所以重判是因为多年来对这类案子判得太轻了。为了纠正这点,我们也许要先矫枉过正一些,然后才能达到平衡。”[20]
第二,提高刑罚必定性。刑罚的必定性,也即刑罚的不可避免性。刑罚的必定性是实现犯罪预防的重要条件,“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性,而是刑罚的必定性……因为,即便是最小的恶果,一旦成了确定的,就总令人心悸。”[21]因此,提高证券犯罪刑罚的必定性,是预防证券犯罪,维护证券市场秩序的重要手段。提高证券犯罪刑罚的必定性,就是要减少证券犯罪暗数,提高证券犯罪的侦破能力。
(三) 最好的证券社会政策是最好的证券犯罪刑事政策
在宽和证券犯罪刑事政策前提下,为了实现“功利优先、兼顾公正”的证券犯罪刑事政策的价值追求,不能仅仅依靠刑罚方法,还需多管齐下,加强证券刑事政策与其他证券政策之间的协调。[22]正如德国著名刑法学家李斯特所说:“最好的社会政策即最好的刑事政策”。笔者认为,应该从多个方面完善相关证券政策。例如,尽快出台二级市场一定期限不得再行融资的措施[23];完善上市公司担保信息披露制度[24];加强上市公司会计信息披露管制措施[25];改革监管体制、完善自律性组织[26];建立证券犯罪民事赔偿制度[27];等等。
四、结语
当前证券市场的特殊性和证券犯罪的特殊性,决定了我们只能选择宽和的证券犯罪刑事政策,只能把证券犯罪刑事政策价值追求定位为“功利优先、兼顾公正”。在此意义上说,“牛市内幕交易第一案”杭萧钢构案之判决,虽然是一种轻刑化的表现,但有其现实的合理性。