二、“流动性”困难与立法不作为分析

　　流动儿童接受义务教育之所以面临那么多困难，从背景关系上讲是缘起于流动儿童的“流动性”特征。但，“流动性”又是社会发展的必然产物，我们只能迎接却无法阻截。因此，对于流动儿童接受义务教育，作为一种社会演进过程的派生义务，理所当然应由国家来承担，这是现代政治国家一般的职责范围，即国家必须将已经出现的流动儿童群体纳入同等的公民保障体系中，为他们的生存、发展、接受教育、政治参与、机会均等作出合理的无任何歧视色彩的制度安排。只有坚持这样的逻辑前提，我们才能准确地处理流动儿童接受义务教育问题。

　　就现象层面看，流动儿童因“流动性”带来的接受义务教育困难无论在“规模性”还是“持续性”上都不可小视。据2000年第五次人口普查统计，全国大约有流动儿童1410万人，据预测，到2015年将达到5800万人，在一些外来人口比较集中的大中城市，如上海该比重甚至可能会上升到50%左右。[14]随着流动儿童数量急剧增加和分布相对集中，流入地政府感觉到这项“新增事权”是个麻烦事情，难免在思想上、行动上对新《义务教育法》实施应付了事，无论财力方面还是行动方面都不予积极支持。如此一来，流动儿童公平接受义务教育的权利很难逃脱来自实践中体制性、制度性、财力性等层层障碍。比如，财力无从保障。由于我国义务教育财政分配是基于户籍人口的，城市里的各种国民待遇与户口捆绑在一起，流动儿童随父母迁徙到城市后，与原户籍地政府脱离了管理关系，而流入地财政教育拨款也不包括他们的教育费用，时下流动儿童的义务教育事实上有被沦落为“歧视教育”之嫌。财力无从保障。又如，程序安排缺损。流动儿童群体作为社会性产物的弱势阶层，能否平等接受义务教育，不仅要有宣示性、原则性的宪法、教育基本法和义务教育法等实体法的权利确定，而且还需要有一套针对性的程序安排，例如：流动儿童接受义务教育应向谁提出申请？遭受学校“拒绝”后该怎么办？因各地设置的暂住证、就业劳动合同、工商营业执照、居住时间证明等条件不符合要求的流动儿童到哪里免费上学？由于公办学校接纳有限被迫就读民办学校的流动儿童如何落实义务教育相关政策？……如此等等，都无法在新《义务教育法》里找到答案，这一系列程序性制度安排的缺失，使不少流动儿童仍然摆脱不了“上学无门”或“事实不公”的窘境，本文案例就是一证。财力无从保障。又如，程序安排缺损。再如，“问责制”模糊不清。根据新《义务教育法》第九条和第七章相关条款的规定，违反《义务教育法》的行政问责主体，既有同体问责，即是上、下级人民政府之间的问责，也有异体问责，即由外部机构或公民个人对责任人的问责，这两种“问责制”的核心是异体问责。那么，作为外部机构或公民个人到底应当向谁问责呢？何种行为问何种责任？何种责任由何种人来承担？这些问题在新《义务教育法》里也找不到答案。应该看到，对“问责制”起着关键作用的私人性异体问责路径予以模糊对待，往往使“问责制”难以真正奏效。

　　显然，流动儿童接受义务教育在新《义务教育法》实施背景下需要解决的困难永远不止列举内容，但从总体上讲，所有问题中，宪法、教育基本法和义务教育法等确认的流动儿童受义务教育权无法得到具体落实，即流动儿童受义务教育权的法律具体化未予有效解决，尤为需要高度重视。根据新《义务教育法》第十二条二款规定，“父母或者其他法定监护人在非户籍所在地工作或者居住的适龄儿童、少年，在其父母或者其他法定监护人工作或者居住地接受义务教育的，当地人民政府应当为其提供平等接受义务教育的条件。具体办法由省、自治区、直辖市规定。”这一款“具体办法由省、自治区、直辖市规定”的授权立法，事实上将流动儿童平接受义务教育的命运置于按流入地政府“脸色”办事的前提下，或者即便流入地政府已竭尽全力接纳流动儿童但能力有限。所以，在流动儿童接受义务教育的基本法律保障还不太完美的情况下，仍通过“授权立法”将责任和管理重心“下移”到省、自治区、直辖市一级地方政府的做法值得好好反思。如果不加以合理矫正，很可能会使流动儿童接受义务教育回到被“互相推诿”的老路上。如前所述，流动儿童接受教育客观上占用了流人地的教育资源，加重了当地财政负担，流入地政府基于自身利益考量或者能力有限，往往缺乏提供此项公共服务的积极性，“授权立法”的拖延或者不作为在所难免，引发流动儿童接受义务教育在制度供给的“实质性缺失”，[15]直接导致流动儿童接受义务教育的渠道无法畅通。