4、埃利希的“活法”观及其修正
但是,一旦裁量权被否定,法律也就变得僵硬化了,很难在实践中运用自如,也势必与社会脱节。因而法社会学在二十世纪初叶的草创阶段特别重视的,是体现在日常的互动关系和有序化机制中的“活法”以及解决纠纷的“审判规范”。例如欧伊根·埃利希(Eugen Ehrlich),就是试图从社会现实寻找法律的源头活水,提倡“自由的法律发现”,并把法的本质归结到行动层面的承认和实效性。显而易见,法社会学从一开始就反对法律形式主义。它的形成和发展,与德国的自由法学派(free law school)的勃兴以及美国的法律现实主义(legal realism)思潮相辅相成、互相促进。
然而埃利希的“活法”论始终面临着一种困境。这就是归根结底很难把法律与社会规范区别开来,很难防止法官在通过归纳创制审判规范的过程中滥用裁量权的流弊。赫曼·坎托罗维茨(Hermann Kantorowicz)推动的“自由法运动”以及相应的审判方式改革,把这种困境进一步放大了,或多或少导致对裁量恣意的放纵。
为了防止这样的放纵,利益法学派对自由法学派的主张进行了修正,认为法官有必要探究立法时的利益权衡,在这样的前提条件下对法律采取“有思想的服从”态度。换句话说,在立法权的鸟笼里,法官可以享有伸开利益权衡的翅膀的自由。罗斯科·庞德(Roscoe Pound)倡导的社会学的法理学,则强调法治系统工程的思维方式和利益关系的调整作业,试图通过法律理念和原则以及法律技术等结构化的解释学要求来限制法官的裁量,从而使审判的非合理性最小化。无论如何,在这里,基于某种确定的框架和客观认识的利益权衡、调整构成了既容许又限制裁量的机制。
5、预测判决的社会科学设想
很多法社会学研究者相信,规范以及适用规范的利益权衡也都不能仅从主观意志的层面来理解和把握,而应该归结为外在的、可以感知的事实,当作经验科学的对象,通过可重复性的条件设定和检验来进行预测。因此,例如日本战后“法与社会”运动的旗手川岛武宜所说,法社会学的目标是建立作为科学的实用法学或者“经验法学”,在对事实素材和司法行动进行实证分析的基础上预测判决。也就是通过对法律现象的社会科学上的正确认识来把握规范的本质和运作机制,使得法律判断符合客观规律。
由此亦可见,尽管1960年代以前的法社会学非常重视社会现实,竭力冲洗法律的形式主义色彩,但归根结底还是采取某种君临社会的观点。在那里,似乎科学研究的“观察者之目”取代了“上帝之目”,可以超然独立、洞察一切真理。有如此炯炯有神的眼力相助,作为第三者的法官就可以正确地发现规范、妥当地进行判断。显然,在那里,依旧存在着理性信仰以及启蒙主义体制的典型表现。与此同时,法社会学与法解释学可以建立某种密切合作的关系,经验研究可以影响实务判断,规范解释可以获得客观根据。