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从“司法能动”到“司法克制”

【作者简介】
吕明(1975—),男,安徽合肥人,合肥师范学院政法与管理系法学教研室主任,副教授,法学博士。
【注释】﹡本文系国家社科基金项目“解决人民内部矛盾的基本制度保证和具体制度建设”(项目编号:08BKS035)同时为教育部人文社科研究项目“解决人民内部矛盾的制度建设和制度创新研究”(项目编号:08JD710003)阶段性成果之一。
具体文本,可见中国法院网http://www.chinacourt.org/flwk/show.php?file_id=132344
即2001年6月28日,最高人民法院委员会第118次会议通过的《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》(法释25号),以下简称齐玉苓案“批复”。
王磊:《宪法实施新探索——齐玉苓案的几个宪法问题》,载《中国社会科学》2003年第2期。
克里斯托弗·沃尔夫:《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁?》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版,第2页。
克里斯托弗·沃尔夫:《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁?》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版,第2页。
克里斯托弗·沃尔夫:《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁?》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版,第3页。
克里斯托弗·沃尔夫:《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁?》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版,第5页。
克里斯托弗·沃尔夫:《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁?》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版,第5页。
有学者认为,从“宪法司法化”思路出发讨论齐玉苓案并没有切中该案实质。参见王锴:《再疑“宪法司法化”——由“齐玉苓案件”引发的思考》,载《西南政法大学学报》2003年第6期。
苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第147页。
苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第150页。
黄宗智:《经验与理论:中国社会、经济与法律的实践历史研究》,中国人民大学出版社2007年版,第407页。
信春鹰:《中国是否需要司法能动主义》,http://www.chinacourt.org/html/article/200210/18/14364.shtml。
田成有:《法律社会学的学理与运用》,中国检察出版社2002年版,第171页。
田成有:《法律社会学的学理与运用》,中国检察出版社2002年版,第171页。
中国“司法制度虽然在50年代就初步建立起来了,但在文化大革命中却被砸烂” 所以,从1979年开始,包括整个80年代相当长的一段时间内,就中国司法任务本身的性质而言,实际是“恢复和重建的工作”,即通过这一时期的努力“司法制度基本完善,司法职能逐步健全”,参见蔡定剑:《历史与变革——新中国法制建设的历程》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第179页。
蔡定剑:《历史与变革——新中国法制建设的历程》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第193页。上世纪90年代初的司法职能转变主要体现了当时人们通过司法遏止官员腐败和权力滥用的迫切愿望,这种转变同时也符合现代法治的基本诉求。
唐忠明:《司法独立不能真正解决司法不公和司法腐败问题》,载《探索》2003年第1期。
唐忠明:《司法独立不能真正解决司法不公和司法腐败问题》,载《探索》2003年第1期。
信春鹰:《中国是否需要司法能动主义》,http://www.chinacourt.org/html/article/200210/18/14364.shtml
一般认为,19世纪的美国最高法院,即便是确立了司法审查权,奠定了美国现代法治基础的马歇尔法院也称不上是一个能动的法院。参见任东来、胡晓进:《在宪政的舞台上——美国最高法院的历史轨迹》,中国法制出版社2007年版,第455页。
苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第140页。
关于这一点将在本文第四部分做更详细的阐述。
吕明:《当前立法和司法衔接机制问题及其解决》,载《学术界》2007年第6期。
任东来、胡晓进:《在宪政的舞台上——美国最高法院的历史轨迹》,中国法制出版社2007年版, 第227页。
哈贝马斯:《公共领域的结构转型》,曹卫东等译,学林出版社1999年版,第93页。
哈贝马斯:《公共领域的结构转型》,曹卫东等译,学林出版社1999年版,第84页。
左卫民:《十字路口的中国司法改革:反思与前瞻》,载《现代法学》2008年第6期。
陈金钊:《和谐社会建设:法制及司法理念》,载《法学论坛》2007年第3期。
陈泽伟:《司法体制改革新目标》,载《暸望》2008年第1期
蔡定剑:《宪法精解》,法律出版社2006年版,第436页。
蔡定剑:《宪法精解》,法律出版社2006年版,第441页。
分别为1999年颁布的《人民法院五年改革纲要》,2005年颁布的《人民法院第二个五年改革纲要》,2009年颁布的《人民法院第三个五年改革纲要》。
参见《人民法院五年改革纲要》第4条;《人民法院第二个五年改革纲要》前言部分;《人民法院第三个五年改革纲要》第一(三)条。
侯猛:《中国最高人民法院研究——以司法影响力切入》,法律出版社2007年版第182页。有学者则明确指出,“中国司法的诸问题,一方面在于法官职业化不足,另一方面在于司法民主化不足”,而“若一味强调司法的独立性,置民主于不顾,则如何防止少数法官对多数人实施暴政?如何防止司法独立沦为司法独裁?由是,司法又不能脱离民主”。参见何兵:《司法职业与民主化》,载《法学研究》2005年第4期。
萨托利:《民主新论》,冯克利、阎克文译,东方出版社1993年版,第4页
左卫民:《十字路口的中国司法改革:反思与前瞻》,载《现代法学》2008年第6期。
左卫民:《十字路口的中国司法改革:反思与前瞻》,载《现代法学》2008年第6期。
《英国金融时报:西方保守主义思想牛市崩盘》,http://finance.sina.com.cn/j/20081010/13525377443.shtml
《应对金融危机中的“司法作为”》http://www.court.gov.cn/news/bulletin/region/200903120033.htm
郝铁川:《中国的法治虚无主义与法治浪漫主义,》载《东方法学》2008年第1期。
实际上,在过去的“司法能动”讨论中,将美国式的“司法能动”作为司法改革方向的观点是存在的,有学者认为这种情况构成了所谓“改革理想的偏失”,参见左卫民:《十字路口的中国司法改革:反思与前瞻》,载《现代法学》2008年第6期。


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