第三,关于明知是否包括应当知道。有观点认为,明知举证非常难,如果不包括应当知道,则受害人存在举证上的困难。我个人认为,明知不应当包括应当知道,否则其适用范围过于宽泛。首先我们必须在确定侵权责任的同时兼顾网络经营者的利益,要将网络经营者的责任限制在合理的范围之内。扩大明知规则的适用将导致网路经营者大量的承担连带责任,这对网络的发展是极为不利的。另外如果适用范围过宽的话,提示规则将没有适用的空间。假使明知是包括应知的话,那么在很多情况下都可以直接认定网络经营者应当知道侵权行为的发生,不需要相应的提示,就可以认定网络经营者应当负责。这样以来,提示规则就没有太多的适用意义了。而提示规则实际上是平衡各方利益最佳的规则。再者,拓展明知规则的适用范围这样的做法也和国际上通行的做法不相符合。所以我个人认为还是将应知排除在明知之外。
第四,网络侵权侵害的对象是否仅仅限于人格权,甚至人格权中的其中某几项权利。我们认为网络侵权的对象应该是比较宽泛的,不仅仅包括人格权,还应当包括其他的一些绝对权,如知识产权,在特殊情况下还应当包括财产权。比如利用计算机木马等程序,非法侵入他人的电脑,盗取他人信息,发送垃圾短信、垃圾邮件等等,这些情况也应该纳入到网络侵权的范围。
第五,是网络经营者对受害人的直接责任,即在某些情况下网路经营者实施直接的侵权行为造成他人的损害。比如在网页上植入病毒,造成用户的损害等等。这些严格的来说,属于一般的侵权,适用一般的侵权规则。也就是说虽然侵权法中没有对此作出特别规定,但是可以适用草案第七条关于过错责任的一般规定进行处理。
第六,网路经营者的责任大小,究竟是连带责任还是补充责任,对这个问题有两种不同看法。草案规定适用连带责任,我个人认为连带责任虽然在一定程度上加重了网络经营者的责任,但是我们在构成要件方面对网络经营者进行了限定,所以适用连带责任还是合理的。另一方面因为是明知,而且在提示的情况下已经告知了,网络经营者仍然没有尽到删除的义务,这表明网络经营者在主观上存在过错,已经构成了共同侵权,当然应当承担连带责任。
六、关于违反安全保障义务的责任
第六个问题,关于违反安全保障义务的责任。草案第35条规定了安全保障义务的责任问题,但是还有几点还需要进一步的完善。首先是关于安全保障义务的适用范围,从草案的规定来看,其主要规定了两种情况,一是场所责任,二是组织者责任。我们先对这两种责任形式进行讨论。
一是,关于场所责任,通常违反安全保障义务都是发生在特定的场所之中,即只有在特定的场所中才存在安全保障义务的问题,而在场所之外则不承担安保义务。问题在于这个场所的所指的范围究竟为何?是否仅指经营性场所?有很多学者认为应当仅限于经营性场所,因为这样符合收益和风险相一致的原理,也有利于进行危险控制,节约成本,并且强化社会责任。但是我们认为仅仅限于经营性场所仍然过于狭隘,就现在的草案来看,其主要列举的都是经营性场所,但规则的落脚点是在公共场所,所以其不仅仅限于经营性场所这样的说法是有道理的。所谓公共场所是指面向不特定公众开放的不特定场所,即可能是经营性的也可能是非经营性的。这样的规定是有其合理性的,因为在风险社会不仅仅是公司才具有社会责任,每个社会成员都附有在特定的情况下保护他人人身财产的责任,如果将安保义务仅仅限于经营性场所就等于忽视了对每个社会成员提出的要求。比如邀请某人到某小区,因为小区设施的瑕疵导致受邀请人损害,或者被邀请进入他人住宅,但由于地板过滑导致损害,是否完全不承担责任,这显然也不甚合理。我觉得此时管理者也应当承担安保义务。我们认为关于场所责任,毫无疑问主要是经营性场所,因为经营性场所所负担的义务比较重,但这并不是说其他的场所就不要承担相应的责任,除了经营场所之外其他公共场所也发生了违反安全保障义务的情形,场所的管理者也应当承担相应的责任,安全保障义务不仅仅是由于经营行为而形成,其在某种程度上与社会连带的思想有着密切的联系,其关系到社会生活的方方面面,要求人们适当的照顾他人。将场所责任的范围适当扩大,有利于对受害人提供保护。
二是,关于组织者的责任,即组织大型活动及公共集会的人应当对活动的参与者负有注意义务,如果组织者没有尽到注意义务导致参与者的损害,组织者应当承担相应的责任。在国外的判例中,有将组织者的责任和场所责任分开,甚至都没有纳入安全保障义务之中。我们认为,草案中有必要将组织者的责任规定其中,一是因为从维护和谐社会,保护受害人权益的角度来说,确立组织者责任也是十分必要的。大型晚会临时搭建的舞台倒塌造成人员伤亡等等,组织者都是存在责任的,应当承担。二是规定组织者的责任有利于督促大型活动的组织者加强安全措施和防范,保护活动参与人的人身权益。