1996年9月，甘肃省酒泉地区居民马某向惠宝制冷设备有限公司送修不制冷的冰柜一台，该公司为其更换了压缩机，收费830元。取回冰柜后，马某发现冰柜仍不制冷，该公司重新更换了压缩机，但要求再收费830元，马某拒绝，双方产生纠纷。于是，马某就其与惠宝公司之间的冰柜维修纠纷向酒泉地区质量技术监督局投诉。质监局经过调查取证后认定，惠宝公司没有家电维修证书，而且大多数维修人员也没有技术证书，于是以惠宝公司违反《甘肃省产品质量监督管理条例》第13条[6]和30条[7]为由，作出行政处罚决定，要求该公司立即免费维修好冰柜并赔偿马某经济损失3000元。[8]
上述法律法规的规定和相关案例反映了一个现象：立法往往将行政主体责令承担民事责任的规定与行政处罚的规定揉杂在一起，执法实践中也往往将行政主体责令承担民事责任的内容一并纳入行政处罚决定书中。这种现象反映了立法和执法实践对于行政主体责令承担民事责任法律属性存在模糊认识。而是否能够准确认识其属性，既关系到法律适用的准确性，又关系到以下问题的回答：(1)这一行为应当是依职权的行为还是依申请的行为？这涉及到此种行为与私法自治原则的关系。(2)该种行为在程序上有无必要与其他行政行为有所区别？这涉及到该种行为结果的公平和公正。可见，对行政主体责令承担民事责任法律属性的考量和研究，不仅有利于执法实践中准确适用法律，而且对于立法中合理设计该种行为及其程序有重要指导作用。然而，目前法学界对此行为的法律属性尚鲜有系统论述和研究，现有零星研究的认识也有待商榷，这一状况与该制度的理论价值不成比例，更与立法和执法实践中该制度的普遍存在不相适应。有鉴于此，本文不揣浅陋，作些探讨，以作引玉之砖。
二、“责令承担民事责任”法律属性的理论解说
行政主体责令承担民事责任的内容常常设置在法律法规规章中的“法律责任”一章，并往往与行政处罚的规定揉杂在一起，这就更为其“庐山真面目”笼罩了层层迷雾，导致理论上有学者将其认定为行政处罚、行政制裁，或者行政法律责任。对此，分述如下：
（一）行政处罚说
该说认为它就是一种行政处罚，至于处罚种类，各学者还有不同看法。有的学者认为，它是救济罚。“对于权利受损害者来说，救济罚是救济措施，对违法者却是惩罚措施。”[9]有的认为它是申诫罚。“应当说，赔偿、恢复原状、停止侵害等属于权利救济的手段，本身不具有惩戒性，不承认这一点就会混淆赔偿等救济措施与处罚手段之间的界限。但在这些民事性质的救济措施之前加上‘责令’两字，性质就发生了变化，使这种行为变成了行政机关的职务行为，并且更重要的是，这种行为具有对当事人的‘非难性’和‘谴责性’，从而影响当事人的名誉。从这个意义上讲，责令赔偿、责令改正等不是什么救济罚，也不是什么财产罚，而是一种申诫罚。”[10]有的学者认为，行政处罚有所谓绝对性惩罚和相对性惩罚，而责令恢复与赔偿就是相对性惩罚。[11]
（二）行政制裁说
该说认为，它并不是一种处罚，但却是一种行政制裁，“这类行政制裁措施，我们认为主要包括下列具体形式：责令改正违法行为、履行法定义务、责令恢复原状、责令赔偿损失等，其主要理由是这类制裁不具有直接惩罚的目的，而具有补偿性，依据民法规则即可使这些法律责任得以解决，这些法律责任既是行政法律责任，而更多地属民事责任的性质，它只是通过行政行为手段而使责任得以实现，从而具有行政制裁性质。”“将这类制裁措施与行政处罚相区别，而单独归为‘其他行政制裁’。其他行政制裁虽不是行政处罚，但在有关行政处罚的规定和适用中，可以作为一种弥补行政处罚措施不足的补充措施，与行政处罚并存。”[12]
（三）行政法律责任说
该说认为，“以恢复原状和等价赔偿为内容的‘责令行为’，实际上就是以民事责任为内容的行政处理，它是行政法律责任的一种。但不具有行政制裁的性质，不属于行政处罚。当然，它也不是民事法律责任。因为，这些责令恢复原状或赔偿的行为，就是行政机关凭借其行政职权责令相对人承担民事责任，或者说是借行政之拘束力实现民事责任的内容。在这种情形下，民事责任成为了该行政处理行为的内容，而我们不能根据这点民事内容就认定其行为的性质是民事责任。同样，这种责令恢复原状和赔偿的行为也不具有制裁性质，因为责令行为的内容并没有科处相对人新的义务负担，也没有剥夺限制相对人权益或资格，而仅仅是让相对人承担民事责任。此处，说责令恢复原状或赔偿是一种行政法律责任，是因为它本身就是一种法律后果，它与所有行政行为一样具有行政法律效力，如果相对人不服，应按行政行为复议与诉讼程序进行救济，而不能依民事诉讼程序进行诉讼。”[13]
三、“责令承担民事责任”法律属性辨析
（一）责令承担民事责任与行政处罚辨析
责令承担民事责任与行政处罚有着本质区别，主要表现是：
第一，适用法律不同。行政处罚的依据是行政法律规范，适用的是公法；而责令承担民事责任则需依据民事法律规范，适用的是私法。
第二，维护利益不同。行政处罚针对的是侵犯国家利益和社会公共利益、破坏行政管理秩序的行为，维护的是国家利益和社会公共利益，而责令承担民事责任针对的是对个人民事权益造成侵害的行为，维护的是民事主体的个人利益。当然，若某一行为既侵犯了国家利益和社会公共利益，又侵犯了个人的民事权益，则需同时承担行政处罚和民事责任双重责任，不能“以罚代赔”，也不能“以赔代罚”。正因为如此，《行政处罚法》第7条规定：“公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。”[14]立法规定由行政主体责令承担民事责任应当理解为明确了该条中“依法承担民事责任”的具体途径，而不是将其作为行政处罚的一个种类，我们不能因立法将行政主体责令承担民事责任与行政处罚揉杂在一起，就混淆了两者的性质。
