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行政主体责令承担民事责任的法律属性

  

  行政主体责令承担民事责任中的“责令”字眼,本身就具有较强的职权性特征和“主动性”倾向,若不将其认定为行政裁决,不承认其司法性,而将其作为行政处罚、行政制裁等来对待,在理论上和实践中将更加“恶化”行政权与当事人意思自治之间的紧张关系。


  

  第二,有利于保证行政主体责令承担民事责任行为的公正、公平。“法官和行政官的思维方式是完全不同的,法官的方法是客观的,遵守着他的法律观念;行政官的方法是经验式的,是权宜之计。”[29]同时,行政程序侧重于效率,而司法程序更强调公正。为了确保司法裁判的公平、公正,司法程序才采用了一些不同于行政程序的原则,如当事人举证原则、双方辩论原则等等。行政主体责令承担民事责任与司法中对民事纠纷的裁判本质上并无区别,这就决定了行政主体责令承担民事责任在思维方式上和程序上都应当明显区别于其他行政行为,应当强调其司法性。正如威廉·韦德爵士所说,作为准司法职能的行政职能,“法律要求它在某些方面以司法职能的方式行使。”[30]不仅如此,某些国际公约还明确提出了这样的要求。如《与贸易有关的知识产权协议》(trips)第49条规定:“如果行政程序涉及到案件的是非曲直,而且其结果是责令采取某种民事法律救济措施,则该程序应遵照本质上与本节所规定的原则相等同的原则。”而该节所规定的原则正是司法程序的一些基本原则。[31]目前,我国的行政主体在责令承担民事责任过程中,因忽略其司法性,甚至认为它就是一种行政处罚或者行政制裁等,往往以“单纯”的行政行为的思维方式进行,缺乏行政相对人的参与,缺乏当事人之间的抗辩程序,其公平和公正性难以保障。


  

  行政裁决作为一种准司法行为,具备了司法程序的某些特征。如在英国,“行政裁判所的程序和法院一样,采用对抗式而不是采取纠问式。裁判所听取双方当事人的意见作出决定,自己不牵涉到争论中,不偏袒任何一方。当事人有权知道对方论点。除特殊原因外,讯问应当公开进行,有时也采取书面形式。除极少数裁判所外,当事人有权使用律师作为代理人。”[32]我国的行政裁决制度,在实践中尽管可能还没有很好采纳司法程序的某些方式,但已经普遍认识到行政裁决是一种准司法行为,应当突出司法程序的某些特点。而且,也可以在将来制定的行政程序法中对行政裁决的程序作出类似于司法程序的专门规定。在这样的前提下,将责令承担民事责任行为定性为行政裁决具有明显的合理性。


  

  五、“责令承担民事责任”与其他责令行为的关系


  

  (一)责令承担民事责任与责令改正


  

  为了切实纠正违法行为,避免“以罚代管”,《行政处罚法》第23条规定:“行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”[33]这里的“责令当事人改正或者限期改正违法行为”,即是本文所说的责令改正。责令改正在不同的法律法规规章中,有不同的表现形式,如责令停止开采、[34]责令停止生产、[35]责令停止销售、[36]责令停止使用、[37]责令停止发布广告、[38]责令公开更正、[39]责令限期治理、[40]责令限期拆除、[41]责令停止开垦、[42]责令停止招生[43]等等。责令改正不属于行政处罚,它与行政处罚主要有以下区别:


  

  第一,行政处罚是对违法行为人的一种制裁,而责令改正是对违法状态的一种处理。两者的功能不同,不能互相替代。如果说对随地吐痰者罚款是一种行政处罚的话,那么责令吐痰者把所吐的痰擦干净便是责令改正。


  

  第二,行政处罚是对违法行为人的一种惩罚,而责令改正是对违法现状的一种修复。责令改正意味着将违法的现状直接修复为合法的状态,因而它有恢复原状的功能;正因为责令改正具有恢复原状之功能,所以当事人所需的付出仅与恢复原状的成本相等。而行政处罚不同,它不是直接对违法状态的修复,而是对违法行为人进行制裁,以迫使其吸取教训,保证以后不再违法。为了达到这一目的,处罚具有惩罚性,当事人必须为其违法行为付出比修复行为更多的“代价”。从这种意义上说,纠正违法作为一种“修复”是等价的,而处罚作为一种“惩罚”是不可能等价的。如《中华人民共和国森林法实施条例》第38条关于盗伐林木法律责任的规定中,[44]“责令补种盗伐株数10倍的树木”不是等价性的修复,而是一种惩罚,属于行政处罚。而“责令补种株数相等的树木”[45],是等价性的修复就属于“责令改正”了。[46]


  

  可见,责令承担民事责任与责令改正都不是行政处罚,二者都属于一种“等价性的修复”,而不是一种惩罚措施。既然如此,责令承担民事责任是否就是责令改正的一种形式?我们的回答是否定的。因为作为行政裁决的责令承担民事责任行为与责令改正行为存在以下区别:


  

  第一,适用法律不同。责令改正适用的是作为公法的行政法,而责令承担民事责任适用的是作为私法的民事法律。


  

  第二,维护利益不同。责令改正针对的是侵犯国家利益和社会公共利益、破坏行政管理秩序的行为,维护的是国家利益和社会公共利益,而责令承担民事责任针对的是对他人民事权益造成侵害的行为,维护的是民事主体的个人利益。


  

  第三,行为属性不同。责令改正是一种单纯的行政行为,是行政执法行为,而责令承担民事责任是一种带有司法特征的行政行为,是行政司法行为。



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