哈贝马斯举出十八世纪末美国立宪过程中《权利法案》的制定为例子。[8]无可置疑，《权利法案》是美国的法治制度的灵魂，但《权利法案》中的权利是从哪里来的呢？哈贝马斯指出，在美国立宪过程中，公共领域发挥了关键性的作用；通过理性讨论，社会大众形成了关于《权利法案》的制定及其应包括的内容的共识，最后，《权利法案》便被写进《美国宪法》之中。由此可见，法治是透过民主的立宪过程而建立的。
哈贝马斯把自己的法律观﹙或法治观﹚形容为“形序主义的法律观”﹙proceduralist paradigm of law﹚，并把它与他所谓的“资产阶级形式主义的法律观”﹙bourgeois formal law﹚和“社会福利国家实体化的法律观”﹙welfare-state materialized law﹚予以区分和对比。[9]在他看来，资产阶级形式主义的法律观强调的是个人权利自由和私人自主，福利国家实体化的法律观重视实体性的社会因素和社会保障，而他的程序主义法律观，则把产生法律的程序视为现代法的精髓。
在哈贝马斯眼中，产生法律的程序不单包括在立法机关的正式程序，也包括在公共领域进行理性讨论的程序性前提，即上述的对于讨论的公开性、自由性、平等性和不受权力的扭曲等程序性保障。在这些程序性规范的保护下，民主精神得以实践，公共意见和意志得以形成并提升为立法。因此，哈贝马斯的法律观和民主观都是程序主义的；他又以程序主义的概念来阐释司法裁判的正当性：他指出法院对案件的判决的正当性取决于司法审判程序的公正性，例如公开审讯、法官必须大公无私、诉讼当事人有陈词和辩论的机会、法院必须解释其判决理由等。哈氏指出，立法和司法都是沟通理性的体现，在立法中，人们就规范的证成进行理性讨论，而在司法中，人们则就规范在具体案件中的适用进行理性讨论。[10]
除了法治对民主的依赖性外，哈贝马斯又指出民主对法治的依赖性。哈氏提到民主需要以法治来制度化，这使我想起我国1978年中共十一届三中全会的历史性决议中的一句话：“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化”。由于哈贝马斯的民主观是程序主义的，所以他特别重视法律关于民主的程序性规定。在议会中的民主实践，有赖于法律对议会中的理性讨论的制度化、程序化。至于在公共领域中的理性讨论和民主实践，也有赖于法制所提供的制度性的保障，如言论、出版、集会、游行自由等保障。
六、自由主义和社群主义
哈贝马斯认为，他对法治﹙尤其是权利的体系﹚和民主﹙尤其是公共领域的民主讨论和民主的立法程序﹚的关系的论证，确立了法治和民主的内在联系，而同一套论证方法，也可用来协调和整合表面上对立的自由主义和社群主义﹙或共和主义﹚。[1]
在哈贝马斯眼中，自由主义强调的是个人的权利和自由，尤其是他所谓的私人自主。自由主义肯定私有产权和市场经济，亦即哈耶克所谓的自发形成的社会秩序﹙spontaneous order﹚；国家政府的角色是相当有限的，例如限于维持治安、对权利提供法制保障、建造基础设施以方便经济的发展、组织国防力量等。从自由主义的角度看，每个人都应有权在不伤害他人的前提下享受最大程度的自由，包括选择自己的价值信念和生活方式，以实现自己的个性和人生理想。自由主义无可避免地助长这样的一种心态，就是个人可以个人主义地、自利地生活，毋须太关心周围的人以至国家民族，毋须把他人或群体的利益和价值放在自己之上，从这个角度看，所谓“牺牲小我，成全大我”的心态是难以理解的。
至于社群主义或共和主义，哈贝马斯认为它强调的是人民主权﹙而非个人权利﹚和公共自主﹙而非私人自主﹚。社群主义对人的自我或人性的理解与自由主义不同，认为人的自我认识或身份认同与他作为社群的一份子这个事实和该社群的文化、传统与历史是密不可分的。这即是说，「我是谁？」很大程度上决定于我生活在什么的社会、文化、国家、民族或传统之中，这些外在的社会和历史因素决定了我的自我认识和人生追求。
