从《(草案二)第二条》的法国一般条款模式转型为《(草案三)第二条》的混合模式,无疑反映了专家学者和立法人员对采取何种模式的艰难选择过程,也透视了单纯吸纳当中一种模式所必然带来的弊端和病机,“详细列举难免挂一漏万,而且有一些权利也不宜列举在里面”, “过于抽象、概括会导致权利、利益界限不清” [4],司法审判中法官难以把握。因此,选择何种立法模式就成为(草案三)第二条的关键问题。
笔者以为,对于立法模式的选择固然重要,但并不能因此而形成模式僵化的观念,“法的生命不在于逻辑:它在于经验” [5],评价优法的标准在于明晰、简洁、易懂,既能够唤起民众对法律的信仰和守法,又利于法官的裁判功能。故此,模式的选择应退而求次,正如台湾地区著名学者曾世雄先生指出,“大陆法系侵权行为法的精髓就在于一般条款,只要侵权行为法的一般条款写好了,那么这个侵权行为法就有了灵魂了” [6]。笔者非常赞同曾世雄先生这一经典的话语,坚信的认为,在比较不同模式的优劣情形下,取优多者为立法选择。当然,何谓优多者应结合中国的司法实际现状进行实证调研、分析和判断。(草案三)第二条试图在突破域外传统模式的束缚而力劈第三条路径可谓殚精力竭,适得其反,从而形成“里外不是人”的猪八戒的镜像。故此,笔者认为鲜明地选择一般条款模式进行立法,是一种较佳的选择理由。(理由将在本文第三部分进行说明和论证)
二、对《草案三》第二条内容的质疑
《草案三》第二条用两款分别采用抽象的宣示性条款和具体的列举性条款来规范
侵权责任法的保护范围,从这种安排结构来看,凸显了立法者折衷的思想,不但不能自圆其满,而且扩大了
侵权责任法所保护的领域范围仅限于绝对权的保护的初衷,存在着叠床架屋的负面结果,具体表现:
1.从列举的权利类型来看,为人身性权利(主要为人格权),财产性权利(物权)和知识产权等三大类,而条款最后又重复补充说明了“等人身、财产权益”,似有画蛇添足之弊,并且,所举的仅为权利类型,并没有体现利益的内容, “权利和利益没有进行必要的区分,而仅仅笼统的规定了要保护民事权益” [7],何谓利益存在着认识上的模糊性和不确定性。