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对《侵权责任法(草案)第二条(三次审议稿)》的质疑和重新设计

  
  2.抽象权利和具体权利并列列举,不符合一般的立法位阶和层级的要求。如《草案三》第二款先列举了人格权中具体的权利类型(如生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权等),同时列举用益物权(具体权利类型包括土地承包经营权,建设用地使用权,宅基地使用权和地役权)和担保物权(具体权利类型包括抵押权,质权和留置权)这一抽象性的权利,在一个条款中存在着具体权利和抽象权利的同位列举,不仅构成一个形式逻辑上的错误,易使人们产生对权利属性的辨析混乱,模糊不清,同时对所保护的权利类型会产生歧义。因此,如何构建一个权利体系以及哪些权利作为侵权责任法所保护的对象,已成为本条的一个关键的问题。当然,确定一种权利的性质(属性)而将其归类,与一个国家的法律规定有密切关系。例如英美法从前不承认著作权中的人身权为著作权法保护对象,有的国家明白规定著作权是财产权,学者就只好将著作权归入财产权了[8]。

  
  3.《草案三》第二款中规定的监护权和继承权这类具有身份关系的权利类型作为侵权法调整的对象不具有可取性。身份性质的权利(如继承,抚养,监护等)已经由其它法律(如婚姻法继承法等)进行调整,此时,侵权责任法强行介入不仅会侵蚀其它法域的适用范围,而且会造成法律适用面临混乱的现象,正如合同法越来越面临着侵权法的侵蚀和颠覆一样。何况,监护的属性为义务或是权利乃争论不休,在“权利可以放弃,义务必须遵守 ”这一法谚规则下,如何能谈及对义务性的不作为进行保护问题(设定监护为义务属性前提下),岂不是本末倒置而造成了对方的真正侵害。至于继承权的性质问题值得研究,在实行当然继承的国家,继承开始后,继承人立即取得遗产上的各种权利,此时继承人所有的权利即为许多物权、债权等权利的集合,并无所谓另外的继承权。继承未开始时,所谓继承权只是一种期待权,可以依继承人与被继承人间的关系,分别称继承权为配偶间的相互继承权、父母子女间的继承权而将之划入各种亲属权之下[9]。因此,可以说明继承权不是单纯的财产性权利,也非既得权,是一种复杂综合性的权利,所以,原则上不应该通过侵权法来保护。


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