中国的学术进步须回到“中国问题”上。司法的实证研究尤其应以“中国问题”为核心,调查、解释和分析中国现象,进行理论提升,因为司法制度更为地方化和本土化,忽略本土特色而单独地从“先进”、“西方”、“法治”国家移植规则往往效果不佳。同时,由于法治在相当程度上具有普世性价值,外国司法制度及其改进的经验教训也不容忽视,因此对于中国问题的研究还应当重视比较法视角。而且,从比较法视角看问题还可能更全面、更深刻。司法的实证研究应当坚持“中国的问题,世界的眼光”(陈瑞华语)。
3.重视个案研究
实证研究应当尽可能深入细致,而不走马观花,只作印象式介绍。如果缺乏获取和处理大规模样本的能力,也许不必勉强为之。借鉴人类学方法,转向深度的个案研究方法不失为一个次优的选择。[⑥]例如,《送法下乡》一书的成功部分地源于深度的个案研究,苏力通过描述细致、生动而真实的事件、人物、背景及其关联,追求“事物本身的逻辑”,挖掘出了“只有中国学者才可能敏感察觉和提出的中国当代基层司法中具有实践意义的问题”。{4}孙立平对“实践逻辑”的重视也提供了一个范例:在分析国家—农民关系的“隐秘”时,他从社会人类学传统的延伸个案方法发展了“过程—事件分析”的策略,在此基础上成功地进行了“实践社会学”的理论建构。{5}
4.以实践为中心进行理论提升
英国数学家、哲学家怀特海曾为自然科学提供一条准则:寻找简单并怀疑之。美国人类学家格尔兹则为社会科学提供了另一条准则:寻找复杂并使之有序化。{6}寻找复杂并使之有序化正是理论提升的主要方向。基于实证材料实现理论提升是很难实现的大跨越,但也不妨归纳一些理论提升的主要策略,诸如:(1)从经验材料中提炼理论框架、核心概念和理论假说,以此为线索整合经验材料;(2)建立理论模型,并运用经验材料进行检验,例如,经济学分析的通常步骤是进行命题归纳、模型建构、量化分析和数据检验;(3)从现象中寻找和提炼出重要变量,探求因果关系,发现规律,概括出命题或定理;(4)类型化、结构化、数量化、图表化;(5)利用其他学科的概念和原理作为分析工具,例如,可以运用正式制度与非正式制度、书本上的法和行动中的法、潜规则、习惯法等社会学概念来解释司法现象,也可以运用成本收益、激励、信息、博弈等经济学概念和原理来解释司法运作中的现象。
但需注意,方法只是实现理论提升的工具,其本身不是目的,因此,方法以必要为限。此外,尽管理论提升在某种意义上就是常识问题精致化、简单问题复杂化,但应符合研究的目标,不是为精致而精致,不应过度理论化,不陷于“理论情结”。
5.研究和论证的技术
对此我想强调三点:第一,切入一项研究主题,往往有多种可能。因此,在提出有价值的问题、掌握一定的经验材料后,需要选择独特的切入角度来进行研究,使其区别于已有的同主题论述,或者使主题能够得到更好的展现。例如,我指导一位研究生进行“性别与司法”的研究,选取了女法官对离婚案件的审判的视角,因为离婚案件的特殊性最可能显示法官的性别特征,在对男女法官审理离婚案件进行对比的基础上,归纳出女法官审判的特点和成因。{7}
第二,限定是研究者必须努力达到的要求。论文的目的在于说明和论证一个问题,不能过于发散。而限定使周延的论证成为可能,有助于避免大而化之的“讨论”或“批评”,进而提供了实现知识增量的可能性。
第三,“小叙事大视野”,“小故事大意义”,“小地方大问题”,这种以小见大的研究方法是现代社会科学的特点。{8}司法的实证研究特别要重视这种方法。正如意大利法学家卡拉玛德雷也曾说到,“司法程序映射出……国家的结构,就象一滴水可以折射出天空一样。”
6.不忽略解决问题的重要维度
一些实证研究者声称坚持价值中立的“观剧者”立场,只做研究不提对策。但在中国这样一个急剧转型的社会中,建设一种相对统一和稳定的现代法制、并通过这种工具理性的法制进行社会整合、最终迈向法治成为国家的首要任务,法学家负有积极影响规则制订和参与国家法治建设的使命。有些学者为现实辩护的倾向明显,主张“存在即合理”的哲学,过分崇尚实践中的“本土资源”、“自发秩序”和“地方性知识”,以类似于田园诗化和偏乐观的语调来描述司法实践中的问题。面对司法实践,实证研究者不应放弃法治理想,而应保持学者的批判姿态,既踏实进行实证研究,同时兼顾政策取向的建设性工作。