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男女退休不同龄制度的宪法学思考

  

  二战后,日本法大量移植美国法,在违宪审查基准理论上深受美国双重基准论的影响。不过,日本进一步发展了美国的双重基准论。日本将德国违宪审查基准“比例原则”融入了美国的双重基准论,将美国的双重基准论进一步系统化和精细化了,从逻辑上来说更加形式理性化了。


  

  首先,日本继承了美国的双重基准论基于基本人权的价值序列的划分而采取两种不同的审查基准,对于规制精神自由的法律的严格性违宪审查基准和对于规制经济自由的法律的合理性违宪审查基准,在严格程度上可以两分:后宽而前严。但是,日本将“合理性审查基准”,根据规制经济活动目的的不同,又分为两种来加以适用:一种是对于消极的、警察性的规制(消极目的规制),采用“严格合理性审查基准”,即法院基于立法事实审查规制的必要性与合理性,以及有无同样可以达到目的的更为宽松的规制手段,该基准要求立法目的是重要的,规制手段与目的之间具有实质关联性;另一种是对于积极的、政策性的规制(积极目的规制),则适用所谓的“明白性原则”,指的是只有当对经济自由的规制明显非常不合理时,法院才能判断该规制违宪,亦即承认立法机关广泛的立法裁量,对规制立法是否具有合理性进行宽松的审查。这种划分力图使合理性审查基准的运用更加标准化和精确化,在1972年日本最高法院零售业市场许可制的合宪判决书中得到明确肯定。[14]


  

  其次,日本在运用双重审查基准进行具体的审查技巧和审查路径上,则充分吸取了德国的比例原则,主张从规制手段和规制目的之间、以及对人权侵犯程度的角度,来对立法进行不同强度的审查,从而构建起具有更加严谨的释义学结构和高度的可操作性的审查基准。一方面,对于精神自由的规制所依据的“严格性审查基准”,应严密地检讨其是否合宪,主张合宪的一方,必须依据立法事实,表明该规制是为了实现非常重要的政府目的,无论如何不得不采取的必要规制,同时,不存在可以不对自由加以限制的其他手段。另一方面,对于规制经济自由的法律,则依据“合理性审查基准”,应尊重立法部门的判断,以宽松的基准判断其合宪性,适用合宪性推定,即支持合宪性的立法事实被推定存在,主张违宪的一方,须表明规制与正当的政府目的之间没有合理的关联性。[15]


  

  日本继承美国的双重审查基准论,同时又融入了德国的比例原则,是因为两者的具体审查技巧上存在相似性。需要注意的是,运用比例原则在保障平等权时,与保障传统的自由权是不一样的。从是否允许国家权力侵犯来说,传统自由权是允许国家侵犯的,比例原则用于解决侵犯的手段与其要达到的目的之间的关系问题;而平等权本身不允许国家侵犯,相反授权国家进行积极立法来实现“相同情形相同对待,不同情形不同对待”,只有在界分法律的适用对象的时候,不同情形适用不同法律后果时,比例原则才存在适用的空间。从权利的角度来说,传统的自由权有一个权利本体,比例原则用来解决的是权利受损和公益之间的比例问题;平等权则不存在一个权利本体,只有在与其他权利相结合,并在两个以上个案的比较中才发生平等问题,因此比例原则对平等权的适用,必须以具体的某种权利相结合之后可能实现。[16]以本文所涉及的女性平等劳动权为例,宪法上的男女平等原则本身是不允许国家权力侵犯的,相反男女平等原则的实现有赖于立法机关积极立法去界定在哪些情形下对男女劳动权进行区别对待,只有在立法对男女的劳动权进行区分产生了不合理的法律后果时,比例原则才有适用的余地。实际上,美国对平等权的司法审查,也是从特殊平等权的分类开始的,然后根据平等权所叠加的权利类型来确定审查基准,然后进行强度不等的具体审查。因此,运用双重基准论在保障平等权时,是存在其一定的特殊性的。


  

  尽管双重基准理论是立足于现代国家的人权状况,对精神自由和经济自由进行了不同程度的保障,但这并不意味着这两者在保障等级上的完全不同;[17]同时,将审查基准的彻底体系化和规制类型的彻底标准化,相对于现实生活中立法规制和人权案例的多样性,几乎是不可能的。因此,双重基准论可以为本文的思考提供一个方向和指导,针对具体案件的审查基准的确定和审查路径的展开,必须根据权利与自由的内容、形态,以及规制的目的、方式等,做进一步具体细致地的考察。


  

  (二)审查基准的确定


  

  男女不同法定退休年龄涉及到女性的劳动平等权,女性的劳动平等权是女性劳动权和妇女平等权的叠加。


  

  从违宪审查的双重基准理论来看,妇女的劳动权并不属于精神自由的范畴,也不属于与精神自由相关的领域,而属于社会经济权利的范畴,对其不当的立法规制,可以通过正常的民主政治过程加以纠正,并不需要采取“严格性审查基准”。因而,就妇女劳动平等权的社会权性质来说,应该选取相对宽松的“合理性审查基准”。但是,鉴于妇女劳动平等权是妇女平等权的重要表现形式,而且是宪法中明确予以规定的女性基本权利,对于妇女劳动平等权的不当立法规制的审查基准,也不宜采取过于宽松的“明白性原则”,承认立法机关在此问题上的广泛裁量权;而应该采取“严格的合理性审查基准”,要求审查对女性劳动权的规制的必要性与合理性,以及有无同样可以达到目的的更为宽松的规制手段,同时要求该立法目的是重要的,规制手段与目的之间具有实质关联性。



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