所以，通过规定男女不同年龄退休，由于立法事实的变化，已经难以实现保护女性的立法目的；不仅如此，这种保护性待遇一旦过时，势必形成“逆反差别”，新的不平等已经产生。
（四）如果承认立法规定女性比男性提前五年或＋年退休，其立法目的是对女性进行特别保护，那么这种手段是否是达成该目的所必要的最小限度的手段
女性平等劳动权，除了相对与男性而言之外，相对于女性自身而言，同样具有重要意义。根据国发（1978) 104号文件的规定，男性的法定退休年龄都是60岁，而女性则并不相同，女“工人”50岁“应该”退休，而女“干部”55岁“可以”退休。
第一，该文件的实际执行过程中，普遍被理解为：女工人50岁、女干部55岁都应该退休。也就是说，对于女性而言，法定年龄是刚性退休年龄，没有选择的余地。然而，立法规定女性比男性提前退休的目的是对女性进行特别保护，那么在同样可以达到该立法目的的前提下，应该采取对女性平等劳动权的侵犯更小的措施。如果规定男性与女性同样的退休年龄，而允许女性根据自己的具体情况可以自愿选择是否提前五年或十年退休，则同样可以达到保护女性的目的，而不会出现违反男女平等原则的嫌疑。也就是说，存在同样可以达到目的的更为宽松的规制手段，立法机关却采取了更为严厉的规制手段。按照“严格合理性审查基准”的要求，这种严厉的规制手段便难以逃脱违宪的质疑。
第二，对女性进行不同年龄退休的区分，这种分类是一种基于社会身份的分类，根据通常的见解，同样应该采用“严格合理性审查基准”。对于女性进行“干部”和“工人”的身份分类，这在1978年是普遍存在的现象，然而，人事制度改革已从“试水”进入“深水”阶段，体现为打破终身制，授权单位以岗位决定所聘人员的身份，导致干部、工人的身份随着劳动合同制的全面推行而难以区分。因而如今这种基于社会身份的分类日渐成为一种缺乏现实基础的可疑分类，带有对大多数不是“干部”的女性的歧视，基于这种可疑分类来决定女性不同的退休年龄，意味着诸多女工人的劳动平等权被侵犯，已无合宪性推定的基础。进一步来说，将所有的男性与女性分为“干部”和“工人”，然后根据这种社会身份的分类而规定不同的法定退休年龄，其合宪性基础已经被大大削弱。仅就此点而言，国发（1978) 104号文件难脱违宪之虞。
我国2005年修正的《妇女权益保护法》第27条第2款明确规定：“各单位在执行国家退休制度时，不得以性别为由歧视妇女。”问题是：“国家的退休制度”本身便存在违宪的嫌疑，因此建立不违背宪法上男女平等原则的退休制度，应该被提上日程。在我国，违宪审查制度尚远不完善，更要依赖于正常的立法过程对于不平等现象的纠正。
五、结论和建议
本文的结论是：纯粹基于性别进行分类的男女不同龄退休制度存在违背宪法上的男女平等原则的嫌疑，应该进行修改，实现男女法定退休年龄的统一化。需要注意的是：本文的主要任务，是从规范宪法学的角度分析我国规定男女不同年龄退休制度的国发（1978) 104号文件，是否存在违背宪法男女平等原则的嫌疑，而不是试图同时去建构一个合乎男女平等原则的、对男女平等进行合理差别保护的退休制度。
即使形成关于男女不同法定退休年龄的规定违宪的判断，关于男女同一退休年龄的最终确定仍然并非易事；在现代国家，这是一项牵涉甚广的复杂的公共政策，仍然有赖于民主政治的立法过程。男女退休年龄具体统一到多少岁，是65岁还是其他年龄，是采取统一的刚性退休年龄还是弹性退休年龄，则是关系到劳动就业、养老金支付、金融风险回避等的经济社会运行的重大问题，这种面向未来的带有高度政策色彩的公共决策，更多地应委任给理性的、民主的立法过程去决定。
从本文结论可以引申出来的政策建议是：在原则上，男女应该实现统一的退休制度，但是，基于男女的合理差别，应该允许女性可以自愿选择提前若干年退休。
【作者简介】
张步峰，法学博士，中央民族大学法学院讲师。
【注释】《首都师大终结男女同龄退休，女教师认为歧视》，载2007年4月29日《中国妇女报》。
张春阳、马红梅：《河南女工要求男女同龄退休权案宣判，原告败诉》，载中国法院
http://news.1488.com/news/legality/2006/2-8/13-28-10-1.shtml,2008年11月20访问。
肖欢欢：《延缓“老龄化”，男女退休年龄同时推至65岁？》，载2008年11月5日《广州日报》。
《全国妇联主席呼吁北京率先实行男女同龄退休》，载新浪网
http://news.sina.com.en/c/2009-04-02/202317537035.shtml,2009>年5月30访问。
在《
立法法》实施之前，这种国务院制定的经全国人大常委会批准的规范性法律文件，被视为立法机关追认其为法律，从而具有等同于法律的效力，全国人大常委会法工委编辑的《中华人民共和国法律汇编》将它们均收入其中。不过，这只是一种惯例，并无实定法上的依据。《
立法法》对法律的制定程序进行了明确的规定，因而2000年7月1日《
立法法》实施之后，已无这种“准法律”的存在空间。
国内已有研究人员和研究机构对此问题展开检讨和反思。2006年3月7日下午，北京大学法学院妇女法律研究与服务中心就国发(1978) 104号文件关于女职工退休年龄的规定，向全国人大常委会提起违宪审查建议。违宪审查建议书指出，国发（1978) 104号文件（包括《
国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《
国务院关于工人退休、退职的暂行办法》）违反了《
中华人民共和国宪法》第
33条第2款以及第
48条第1款的规定。参见宋宗合：《NGO首次向人大提请违宪审查》，载2006年3月14日《公益时报》。
参见陈新民：《平等权的
宪法意义》，载陈新民主编：《法治国公法学原理与实践》（上），中国政法大学出版社2007年版，第94—9页。
参见芦部信喜：《
宪法》（第三版），林来梵等译，北京大学出版社2006年版，第113页。
304 U.S. 144. (1938)．
304 U.S. 144, 152. (1938) .n.4.
429 U.S.190. (1976)．
参见张翔：《基本权利的规范建构》，高等教育出版社2008年版，第64-67页。
同注，第165-166页。
参见王贵松：《违宪审查标准的体系化：一个美丽的神话》，载《南阳师范学院学报》20 7年第7期。
同注，第19页；〔日〕阿部照哉、池田政章等：《
宪法—基本人权篇》（下册），周宗宪译，中国政法大学出版社，第72-73页。
比例原则是德国违宪审查的主要标准，几乎应用于所有基本人权的保障。在某种程度上，德国的比例原则和美国的审查标准之间，存在着很强的相似性，但前者的逻辑结构更为严谨。同注，第98、101-102页。
实际上，两者包含了保障程度几乎相同的领域，具有重叠的关系，比如对表达自由的时间、地点、方法的规制，与经济自由的消极目的规制，有关其合宪性审查基准，就大致相当。同注，第101、 177页。
429 U.S.190. (1976)．
518 U.S.515 (1976)
转引自张千帆：《西方宪政体系》（上册·美国宪法），中国政法大学出版社2004年版，第363-364页。
〔日〕阿部照哉、池田政章等：《
宪法—基本人权篇》（下册），周宗宪译，中国政法大学出版社，第113页。
同注，第116页；同注，第73-74页。
关于违宪审查的方法，同注，第335-336页。
《综述：女性退休年龄引起广泛关注》，载2000年9月1日《北京晚报》。
参见卓冬青：《性别视角下的退休年龄》，载《女性》2007年第1期；《我国男女退休年龄规定被提请违宪审查》，载2006年3月12日《法制早报》。
同注，第113页。
蒋永萍、姜秀花等：《中国性别平等与妇女发展评估报告（1995-2005)》，载《妇女研究论丛》2006年第2期。
同注。
参见戴敦峰：《早退休是福利还是义务？》，载2005年10月13日《南方周末》。
《我国男女退休年龄规定被提请违宪审查》，载2006年3月12日《法制早报》；卓冬青：《性别视角下的退休年龄》，载《女性》2007年第1期。
同注。
