在私人侵害时有一个特殊问题：当侵害方同时也是被侵害方时（比如自杀，酗酒等行为），国家是否负有保护义务呢？原则上，公民个体可以自主决定以积极方式还是以消极方式行使自由权（比如在行使结社自由权时，公民可以选择结社，也可以选择不结社），无论哪种行使方式均受相关基本权利条款的保障。国家不得通过强制手段对行使自由权的方式做出限制，否则“基本权利”就会变成“基本义务”。因此，当公民出于自愿而消极行使基本权利时，国家原则上不得进行干预。只有当公民不具备（比如未成年人）或（暂时）失去（比如精神病患者和喝醉酒的人）判断力时，国家才负有保护义务。[13]
（三）基本权利的放弃
在自由权问题上，国家对社会领域的介入不是越少越好，但也不是越多越好，关键是看介入的正当性。一旦介入不正当，就可能会导致公民通过放弃自身某些利益来换取其它利益的自由被国家限制。只有在社会自身无法平衡相关利益时，公民才有要求国家介入的意愿。与此相应，国家保护义务理论也要给私人自治(Privatautonomie)，即私人在不受国家干预的情况下自主决定与其他社会个体之间关系的自由留出足够空间。[14]
私人自治主要通过契约的形式体现出来，契约在很多情况下能够起到平衡相关利益的作用。但在平衡社会利益时，无论是国家介入还是私人契约都无法避免会限制公民的基本权利。通过缔结契约，私人可以在一定程度上主动对其享有的基本权利进行限制，我们称之为基本权利的放弃。可见，基本权利的放弃指的不是放弃基本权利本身从而使整个基本权利完全失去效力，而是在某一特定法律行为中放弃宪法所保护的法律地位。[15] 在放弃基本权利后，权利主体不得再以该项权利受到侵害为由起诉。[16] 放弃基本权利原则上属于行使契约自由。如果宪法列举出的特别基本权利条款未明确保障契约自由，那么契约自由则属于未列举的基本权利，受到一般行为自由权保障。[17]
既然契约自由受到宪法的保障，那么私人原则上可以通过契约来平衡相关利益，国家不得以履行保护义务为由进行干预。但是在防止国家对社会进行不必要干预的同时，还要避免表面上的利益平衡掩盖实质上的不平衡。为此，通过契约放弃基本权利必须同时满足三个条件。第一，放弃基本权利必须出于内心真正的自愿。[18] 由于放弃基本权利时的真实想法通常无法查明，因此我们需要借助契约双方的势力对比做出判断。当双方的势力对比不均衡时，权利主体往往只是基于表面上的自愿而放弃了基本权利。那么在什么情况下才算是势力对比不均衡呢？仅仅通过契约上出现了不利于一方的条款并不能断定双方势力的不均衡，我们还必须综合比较双方的社会地位、势力以及个人智力并在具体事件中查明双方在知识和信息方面的差距。只有当“契约一方明显表现出典型的结构性弱势”而且“契约后果能够使处于弱势的一方承受极大的负担” [19] 时，才可以断定双方势力的不均衡。第二，放弃基本权利是有限度的，不能够涉及人的尊严这一人权的核心内涵。[20] 上述两个条件是基于保护放弃基本权利一方的角度考虑的，而放弃基本权利还有可能会损害其它利益，这同样会导致实质上的利益不平衡。因此第三个条件就是放弃基本权利不得侵犯其他个体的权利或危害公众利益。上述三个条件中即使有一个条件没得到满足，契约也会被视为无效，这时国家负有保护义务（当然在做出保护前仍然要先进行权衡）。反之，当三个条件同时满足时，私人之间可以通过契约平衡相关利益，国家原则上不得也不必进行干预。
（四）国家保护的基本手段
国家在履行保护义务时必须根据具体情况选择保护手段。总体来说，保护手段取决于危害的性质、范围、紧迫性、宪法所保护的法律权益的种类和等级、与之冲突的公共或个人利益的重要性、措施可能导致的后果[21] 以及已经采取的措施的范围和强度等因素。[22] 国家在选择保护手段时尤其要注意保护的强度和效果。在保护强度方面，国家既要充分保护被侵害方的基本权利，又得照顾侵害方的基本自由。如果国家对一方进行了过度保护从而侵害了另一方的基本权利，那么另一方在满足特定条件的情况下可以利用防御权功能进行防御。在保护效果方面，国家必须尽可能使投入与产出的比例最小化。
保护义务约束的是国家，也就是说义务方对外显现的是国家这一整体。但在义务方内部，立法机关和司法机关原则上分别负有保护义务。[23]
保护义务首要约束立法机关，因为立法是国家保护公民基本权利最重要且最有效的方式。在客观条件成熟的情况下，立法机关要通过具体化努力使基本权利的价值得以实现，从而使行政机关和司法机关可以直接适用这些法律。立法者在具体化过程中要理智的平衡社会上相互冲突的利益。在客观情况随着时间的推移发生了较大变化之后，立法机关还必须及时对相关的法律规范进行修改或补充，在必要时甚至要制定新的规范，否则它同样违反了保护义务。
