综上所述，我国宪法首先保障了公民的自由不受侵犯。在基本权利保障体系中，国家保护义务功能与同样体现自由权思想的防御权功能并列处于最主导地位。
（二）制度化安排
1．司法保护在我国当前的特殊作用
履行国家保护义务首先应是立法机关的任务，上文针对理论框架的讨论也基本集中在立法保护问题上，而司法机关主要通过正确适用相关规范来履行保护义务。但在我国，司法保护应该比在西方国家发挥更为积极的作用，因为我国有着与西方国家不同的宪法规范和社会现实。在宪法规范方面，由于国家保护义务同防御权一样是我国宪法基本权利的最重要功能，因此当私人无法通过契约关系来平衡相关利益时，国家必须设法进行保护。而在社会现实方面，我国的法制建设与西方处于不同的发展阶段，立法目前尚不健全，如果坚持认为司法机关只通过正确适用普通法律来履行保护义务，那么基本权利保障体系在我国就会产生很大的漏洞。鉴于我国的特殊情况，笔者认为司法机关这一道最后保护屏障不仅要积极配合立法机关，还应该最大限度的弥补立法保护的不足。下面我们分三种情形做出分析：
（1）在立法机关将基本权利正确且充分的进行了具体化之后，司法机关只须通过正确适用相关条款来履行保护义务（参见我国宪法第126条）。在这种情况下，我国司法机关的保护与西方国家并无差别。
（2）立法虽然要尽可能全面的涵盖所估计到的一切相关情形，但基于空间、时间、调整对象的复杂性等原因，立法者通常不可能将所有偶然的甚至不可预知的情况都事先通过相对抽象的法律规范进行调整。为了避免相关法律条款在某一具体事件中无法适用的情况发生，同时也为了维护法律的稳定性，立法者有时不得不使用概括条款和不确定概念，从而给司法机关留出较大的解释余地。由于我国在诸多领域的发展都可谓一日千里，因此应该鼓励我国的立法者更多的使用概括条款和不确定概念，以便使法律能够在一定时期内适应社会的发展变化。当立法机关未对基本权利充分进行具体化时，司法机关就需要依照基本权利的价值对概括条款和不确定概念进行解释，从而在个案中弥补立法保护的不足，以满足宪法的要求。[26]
（3）在我国，公民基本权利的立法保护仍然存在较多空白。这一方面是由于我国法制建设起步相对较晚，另一方面也与飞速转型社会中诸多领域根本不适合立法这一原因有关。当我国的立法机关完全未履行保护义务时，司法机关必须通过直接适用宪法替代立法机关来平衡基本权利主体之间的利益，从而独自承担起保护任务，[27] 否则对公民基本权利的保护在很多情况下就无从谈起了。
但在第三种情形中，司法机关直接适用基本权利条款会不会威胁到私人自治呢？答案是否定的，因为司法机关的介入同样须遵循上文在国家保护义务的理论框架部分所总结的原则。私人自治禁止了国家的侵犯，而未禁止国家的合理介入。如果允许立法机关通过对基本权利的具体化合理介入私人领域，那么我们没有理由以私人自治为由禁止司法机关直接适用基本权利条款。
再有，司法机关直接适用宪法并不会侵犯我国宪法赋予全国人大及其常委会的监督宪法实施权（参见我国宪法第62条第2项和第67条第1项），因为宪法监督不等于亲自适用宪法做出裁决，而是泛指对全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织是否以宪法为根本活动准则做出的监督，这其中还包括了对司法机关是否正确适用宪法的监督。
我国有些学者认为适用宪法规范的前提是对其进行解释，而依照我国宪法第67条第1项的规定，只有全国人大常委会才有权解释宪法，因此当不存在相关私法规范时，司法机关直接适用宪法条款做出的判决是越权的，违宪的，[28] 甚至会导致司法凌驾于立法之上从而成为代位立法者。这些担忧其实没有必要。宪法允许立法机关解释宪法并不等于否定了其它机关解释宪法的权限。与全国人大常委会对宪法进行的普遍的抽象解释不同，法院对宪法做出的解释是在具体案件中体现出来的，属于典型的司法适用解释。[29] “人大常委会的解释是规范解释，旨在明晰条文，说明原意；法院的适用是个案解释，意在结合案情，裁决案件。”[30] 类似的理解也适用于我国宪法第67条第4项“解释法律”。如果第67条第1项和第4项均被理解为一切司法解释（宪法和法律）的权力均由立法机关来行使，那么全国人大常委会不仅会剥夺司法机关的根本权限，而且自身也会不堪重负。由于司法解释通常只适用于个案，并不具有普遍约束力，因此不会对立法产生任何影响，立法机关在可能的情况下随时可以履行自身负有的保护义务，司法机关不可能凌驾于其上。
