第一，代议机关是民主合法性的来源，而不是一个单纯的宪法执行机关。虽然我国的立法机关应该努力完善法律体系，但是具体到哪一部法律更应当优先制定这一问题必须由代议机关做出判断，而不得被某一公民个体所左右。这是我国宪法民主原则的要求。尤其考虑到我国立法目前尚不够健全这一事实，公民个体左右立法进程会极大削弱代议机关的权限。
第二，从不作为义务与作为义务之间的区别角度来看，如果法律规定了禁止杀人，那么任何方式的杀人都要禁止。反之，如果法律规定了救人义务，那么营救义务方可以依据自己的个人情况和当时的客观条件选择营救方式。同理，保护义务作为一种积极作为义务，国家应该可以根据实际情况选择通过立法机关还是司法机关履行这一义务。
第三，从国家保护义务功能与防御权功能处于同等地位这一角度来看，当基本权利遭到行政权力的侵害而立法机关未制定相关的法律保护规范时，公民不得利用防御权功能请求立法作为。同理，在基本权利遭到私人侵害后，公民也不应享有立法保护请求权。
第四，从实际角度来看，即使在适合立法的领域，立法保护通常也需要若干国家机构进行大量的准备和协商工作，比如针对是否提供保护，以何种方式和强度提供保护等问题。每个问题又往往得经过一系列权衡才可有结果。此外，立法机关还要尽可能全面的预计将来可能产生的相关情形。这一切使得立法过程往往要延续相当长的时间。与之相反，司法保护只由司法机关做出权衡，权衡只是针对某一已发生的个案，而且司法机关只须权衡是否保护，而无需权衡如何保护的问题。因此在侵害行为发生之后，司法保护对于公民来说存在着时间上的优势，公民一味的请求立法保护很可能反倒会使自身的利益受到更大的损失。考虑到我国法制尚不完善这一客观现实，公民大量的立法请求必然会使立法机关应接不暇，这并不符合我国当前的社会实际。
可见，公民保护请求权的实现在范围上是有限的。立法优先原则只是针对义务方而言，而对于权利方来说，公民不得单独请求立法机关做出保护。
（2）救济途径
基于基本权利两个主导功能的并列地位，国家最终懈怠履行保护义务应当同国家积极侵犯基本权利一样被视为违反了宪法基本权利条款。那么我国的那一机关应当作为国家保护义务的审查机关呢？考虑到这方面请求数量会较多这一原因，作为立法机关和宪法监督机关的全国人民代表大会及其常委会几乎不可能承担这一任务。笔者认为，最高人民法院应作为国家保护义务问题上的审查机关，且这一方案并不存在任何宪法障碍。首先，正如上文所说，立法机关依照我国宪法履行监督宪法实施权和宪法解释权并不等于否认了司法机关直接适用宪法的权限。此外，由于关于国家保护义务的审查不可能针对立法活动（见上文），[31] 而只可能针对司法审判，准确的说是针对地方中级人民法院和高级人民法院审判的第二审案件的判决和裁定，因此最高人民法院承担该任务完全符合我国宪法规定，并不会威胁全国人民代表大会的最高宪法地位。
（3）请求条件和审查范围
为了减轻最高人民法院的负担，我们应当借鉴德国宪法诉讼制度在请求条件和审查范围两方面做出一些必要的限制。在请求条件上，只有在当前客观存在着自身基本权利没有受到国家足够保护的可能且这一保护之不足会直接导致个人利益受到一定程度的损害时，公民在穷尽其它一切救济途径的情况下才可提出保护请求。在审查范围上，最高人民法院不应完全替代二审法院进行利益权衡。只有当断定二审法院在权衡时出现了明显的瑕疵（比如错误的认定某一重要事实或在权衡时明显未适当的考虑某一相关利益）且以这一瑕疵为基础做出的判决对公民基本权利的实现有着实质性影响时，最高人民法院才可认定二审的判决违反了宪法基本权利条款。上述这些限制可以在很大程度上避免公民盲目提出保护请求。
【作者简介】
陈征，男，1980年2月生，德国汉堡大学法学博士，现为北京师范大学法学院讲师。
【注释】Vgl.GeorgJellinek，SystemdersubjektivenoeffentlichenRechte，2Auflage，Tuebingen1905，S.87，94ff.
参见BVerfGE33，303(333)。
BodoPieroth/BernhardSchlink，StaatsrechtII-Grundrechte，22Auflage，Heidelberg2006，Rn.88.
参见前引（1）。
Vgl.BVerfGE39，1；EckartKlein，GrundrechtlicheSchutzpflichtdesStaates，NJW1989，S.1633.
Vgl.PeterUnruh，ZurDogmatikdergrundrechtlichenSchutzpflichten，Berlin1996，S.49.
参见蔡定剑：《中国
宪法司法化路径探索》，《法学研究》2005年第5期。
Vgl.BVerfGE39，1.
Vgl.BVerfGE49，89(141f.)。其实早在吕特案裁决(Lueth-Entscheidung)中联邦
宪法法院就已经承认了基本权利的客观法价值决定属性，参见BVerfGE7，198(205f.).
BVerfGE39，1(41f.).
Vgl.BVerfGE39，1ff；46，160(164f.)；49，24(53)；53，30(57ff.)；56，54(78)；66，36(61)；77，170(229f.).
Vgl.GeorgHermes，DasGrundrechtaufSchutzvonLebenundGesundheit，Heidelberg1987，S.61ff.
Vgl.GerhardRobbers，SicherheitalsMenschenrecht，Baden-Baden1987，S.221.
Vgl.KonradHesse，VerfassungsrechtundPrivatrecht，Heidelberg1988，S.34f.。Hesse在这里明确指出“Privat”指的是“私人”。
Vgl.JuergenSchwabe，ProblemederGrundrechtsdogmatik，Darmstadt，1977，S.97.
Vgl.WalterLeisner，GrundrechteundPrivatrecht，Muenchen1960，S.384.
我国宪法第33条第3款的人权条款就是对一般行为自由权的尊重和保障。
Vgl.AlbertBleckmann，ProblemedesGrundrechtsverzichts，JZ1988，S.61.
BVerfGE89，214(232).
Vgl.JostPietzcker，DieRechtsfigurdesGrundrechtsverzichts，DerStaat17(1978)，S.540f.
参见前引（13），S.161.
Vgl.JohannesDietlein，DieLehrevondengrundrechtlichenSchutzpflichten，Berlin1992，S.189.
行政机关在法律授权范围内也负有保护义务。如果行政机关在法律授权的情况下未做出必要的保护，司法机关应予以纠正。但由于平衡私人之间的利益在多数情况下不应是行政机关的任务，因此本文将不对行政机关的保护义务做进一步讨论。
Vgl.BVerfGE88，203(253).
参见张翔《基本权利在私法上效力的展开——以当代中国为背景》，《中外法学》2003年第6期。
这时，司法机关的保护义务与第三人效力问题中的间接效力说相吻合。但是间接效力说的支持者认为，基本权利的价值准则只能在私法规范中“具有价值满足能力(wertausfuellungsfaehig)”和“具有价值满足必要(wertausfuellungsbeduerftig)”的“概括条款”和“不确定概念”那里才可以且必须发挥“辐射效力(Ausstrahlungswirkung)”；当不存在相关条款时，
宪法在私法领域不具备任何效力。参见GuenterDuerig，in:Maunz/Duerig/Herzog/Scholz(Hrsg.)，Grundgesetz-Kommentar，BandI，Muenchen2003，Art.1，Rn.127f.；还可参见BVerfGE7，198(205)；60，234(242)。
在这里，司法机关的保护义务又与直接效力说相吻合了。但是直接效力说的支持者认为即使存在相关私法规范，司法机关也可直接适用
宪法条款。参见HansCarlNipperdey，GleicherLohnderFraufuergleicheLeistung，RdA1950，S.125。
参见前引（25），张翔文。
关于人民法院在民事案件中适用
宪法时做出的解释与全国人大常委会的
宪法解释之不同参见屠振宇：《试论
宪法在民事领域的效力》，《
宪法理论与问题研究》，（第一辑）。
侯淑雯，《司法衡平艺术与司法能动主义》，《法学研究》2007年第1期。
特别要注意的是，立法机关未充分考虑到公民的基本权利与未充分将基本权利具体化属于完全不同的两种情况。前者指立法者未正确平衡相关利益，属于典型的立法侵犯基本权利情形，而不是违反国家保护义务；后者则指立法者未能充分履行保护义务，司法机关应予以弥补。
