【作者简介】
徐昕，海南大学法学院教授、法学博士。
【注释】参见徐昕：《论私力救济》，清华大学博士论文，2003年。海南大学法学院副教授，法学博士。
罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第1页。
博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第238页。凯尔森曾说：“常有一种讲法：的确有一个自然的、绝对善良的秩序，但却是先验的因而是不能理解的；的确有正义这样一种事物，但却是不能明白界说的。这种说法本身就是矛盾。事实上，这只是对一个痛苦的事实的委婉说法，即正义是一个人的认识所不能接近的理想。”汉斯？凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第13页。
麦考密克、魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版，第267页。
这令人联想到司法工具主义，正如边沁、马克思将程序法视作实现权利、义务或法律关系实质内容的方法和手段，只承认程序具有工具或手段的辅助价值，其优劣只能通过程序运作结果的价值来评定。
参见莫诺.卡佩莱蒂等著：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社2000年版，第一部分；卡佩莱蒂编：《福利国家与接近正义》，刘俊祥等译，法律出版社2000年版。在倡导“实现正义”理念方面，卡佩莱蒂可谓一位追逐浪潮的引航员。在1971年国际法律科学协会（UNESCO）佛罗伦萨大会上，他的报告就聚焦于程序保障最重要的方面——当事人接近司法救济之权利。这令人联想到司法工具主义，正如边沁、马克思将程序法视作实现权利、义务或法律关系实质内容的方法和手段，只承认程序具有工具或手段的辅助价值，其优劣只能通过程序运作结果的价值来评定。
“AccesstoJustice”在英国司法改革的语境中，指保障当事人平等、简化诉讼程序、提高效率、减少拖延、降低成本、考虑法院的资源配置、增加诉讼的确定性、促进法院公正合理地解决纠纷，促进社会公众对司法的接近，故译作“接近司法”。参见，《接近司法》中期报告（1995年6月），见http：//www.open.gov.uk/lcd/civil/interhd.htm；《接近司法》正式报告（1996年7月），见http：//www.law.warwick.ac.uk/woolf/report。
http：//www1.worldbank.org/publicsector/legal/accesstojustice.htm.
卡佩莱蒂和加斯将这一运动分为三波：第一波是为贫困者提供法律援助和法律咨询；第二波是扩散利益保护，促进代表人诉讼、公益诉讼及其他程序，使单一诉讼能解决大量纠纷；第三波是广泛改革法律制度，包括设立小额诉讼程序、引进ADR等。MauroCappelletti＆BryantGartheds.，AccesstoJustice：AWorldSurvey，vol.1，（Milan：Dott.A.GuiffreEditore，1978）。
当私力救济作为一种普遍社会现象从人类文明史中消失后，诉讼便成为遏止和解决社会冲突的主要手段。“这一现象表征着一个极有意义的社会进步：人类不再依靠冲突主体自身的报复性手段来矫正冲突的后果，尤其不再用私人暴力杀戮式的冲突来平息先前的冲突。”参见柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》，中国人民公安大学出版社1991年版，第3页。
【斯洛文尼亚】儒攀基奇：《刑法——刑罚理念批判》，何慧新等译，中国政法大学出版社2002年版，序言第1页。
周木丹：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第926页。
参见由嵘：《日耳曼法简介》，法律出版社1987年版，第76-77页。
威廉.葛德文：《政治正义论》（第一卷），何慕李译，商务印书馆1980年版，第95页。
布莱克：《社会学视野中的司法》，郭星华等译，法律出版社2002年版，第82页。当然事实远不止所列情形。
参见，HazelGenn，Paths to Justice：What People Doand Think About Going to Law，（Oxford：Hart Publishing，1999）。牛津大学哈扎尔.甘教授接受英国司法大臣事务部委托，调查了英格兰和威尔士4000个家庭对可司法事项的态度，出版《正义之路》调查报告。该研究并未聚焦于令法律制度无法接近之障碍，而从个人需求出发，讨论人们何时及如何寻求法律帮助。
现代美国绝大多数纠纷并非通过法律手段解决。例如，Marc Galanter，“Reading the Land scape of Disputes”，UCLALawReview，vol.31，pp.4-71.布莱克等人研究表明，在美国，当公民可采取法律行动时，他们在绝大多数案件中不会通知警察或律师，即便通知，警察或律师采取正式行动的可能性也很小。如1000美元以上的民事案件，只有1/10的美国人会与律师联系，律师只就其中约1/2的案件起诉，起诉后90%以上的案件可庭外和解，故此类民事案件只有不到1%经法庭审理。参见布莱克：《社会学视野中的司法》，第5页、第21页注41-45及引证的文献。
DouglasIvorBrandonetal.，“Self-Help：ExtrajudicialRights，PrivilegesandRemediesinContemporaryAmericanSociety，”Vand.L.Rev.，vol.37，pp.845，850，882.
“在日本，私的纷争无论在程序上还是在实体上往往是以‘逃避法院’的形式通过法外渠道妥协解决的。”田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》（1-4），李薇译，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社2000年版，第390页。又如，《日本民事诉讼利用者调查结果报告书》，林剑锋译，载张卫平主编：《司法改革论评》第3辑，中国法制出版社2002年版，第410-457页。
小岛武司：《仲裁——一种私设裁判》，林剑锋译，载陈刚主编：《比较民事诉讼法》，1999年第1卷，西南政法大学，第83-88页。他还说：现代裁判因“正当程序”这一宪法上的要求而日益走向精致化，以至于可以和精巧的手工艺品相媲美。就现在大批量生产的自动化年代而言，现代裁判几乎是通过近前代的“劳斯莱斯方式”制作出来的精品。
查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第5页。
“在同每一个人的幸福有关的事情上，公平地对待他，衡量这种对待的唯一标准是考虑受者的特性和受者的能力，所以正义的原则，引用一句名言来说，就是‘一视同仁’。”威廉.葛德文：《政治正义论》（一），第84-85页。
“习惯上，正义被认为是维护或重建平衡或均衡，其重要的格言常常被格式化为‘同样情况同样对待’。当然，我们需要对之补上‘不同情况不同对待’。”哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1997年版，第158页。
参见弗兰克纳：《伦理学》，关键译，三联书店1987年版，第104页。
参见凯尔森：《法与国家的一般理论》，第6页。
休谟：《人性论》（下册），关文运译，商务印书馆1980年版，第517页。
参见徐昕：《论私力救济》，清华大学博士学位论文，2003年，第二章。
参见波斯纳：《证据法的经济分析》，徐昕、徐昀译，中国法制出版社2001年版，第61-62、65、71页。
柏拉图把正义分为个人正义和国家正义；亚里士多德将其分为普遍正义和特殊正义（包括分配正义和校正正义）；阿奎那将其分为自然的正义和实在的正义；霍布斯将其分为交换正义和分配正义；卢梭将其分为普遍正义或自然正义、约定正义或法定正义；罗尔斯则将其分为实质正义、形式正义和程序正义，程序正义分为纯粹的、完善的和不完善的程序正义。
“correctivejustice”一词拉丁文为“diorthotikos”，意“扳直”，出自亚里士多德。中译本《尼各马科伦理学》译“矫正的公正”，《牛津法律大辞典》和博登海默《法理学—法哲学及其方法》译“平均的正义”；波斯纳《法理学问题》译“校正正义”；夏勇《人权概念起源》一书中有“纠正的正义”、“补偿的正义”提法。报应正义强调对不公伤害作事后补救，与校正正义密切相关。如见波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第十一章。
如见，ElizabethH.Wolgast，“Intolerable WrongandPunishment，”Philosophy，vol.60（1985），p.161；MichaelS.Moore，”TheMoral Worth of Retribution，“inFerdin and Shoemaned.Responsibility，Character，theE motions：NewEssaysinMoral Psychology，（Cambridge：Cambridge University Press，1987），p.179；C.L.Ten，Crime，Guilt，andPunishment：APhilosophicalIntroduction，（Oxford：ClarendonPress＆New York：Oxford Uni versity Press，1987），ch.3；JohnMackie，“Morality and RetributiveEmotions，”inJohnMackie＆PenelopeMackieeds.PersonsandValues：Selected Papers，vol.2（Oxford：ClarendonPress，1985），pp.206-219.
戴维.沃克主编：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第772页。
反坐原则（以眼还眼，以牙还牙，以血还血）还以其古老的血淋淋的面目出现在康德的著作里。
参见弗兰茨.冯.李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第24-25页。
古语道：善有善报，恶有恶报，不是不报，时候未到。
《论语 宪问》。
《孟子 尽心下》。
比如，依慧远的三世报应说，报应分为现报、生报和后报，其轻重与人所作善恶诸业的轻重程度一一对应。为什么积善得殃、凶邪致庆？实乃人之命运，祸福报应就在六道中轮回不已，每个人在生时所造的善恶诸业就埋下了果报相寻的种子，一旦因缘条件成熟，自然就会表现出来。当然，因果报应是否真实存在？这并非一个能用科学证伪的问题，而是一个信仰问题，如同上帝是否存在一样。
因果报应是佛教的一个基本教义，亦称业报轮回，佛教依据未作不起、已作不失的理论，认为事物有因必有果，作善作恶，必各有报应。
刘立夫：《晋宋之际佛教因果报应论争述》，《世界弘明哲学季刊》，2001年3月号。
F.Heider，ThePsychology of InterpersonalRelations，（NewYork：Wiley，1958）；NeilVidmar，“Retribu tionandRevenge，”pp.31-63.
R.Boyd＆P. Richerson，“Punishment Allows The Evolution of Cooperation（oranythingelse），”in SizeableGroups.Ethology and Sociobiology，vol.13（1992），pp.171-195；N.Chagnon＆W.Irons，EvolutionaryBiology and Human Social Behavior，（North Scituate，Mass.：Duxbury，1979）；R.Trivers，“TheEvolutionof Recip rocal Altruism，”Quarterly Review of Biology，vol.46（1971），p.35.
麦考密克、魏因贝格尔：《制度法论》，第254页。
参见波斯纳：《法理学问题》，第413-415页。
同注引书，第413页。
波斯纳：《法律与文学》，李国庆译，中国政法大学出版社2002年版，第472页。
如《尚书.皋陶谟》载：天讨有罪，五刑五罚哉。
如安塞姆等认为：正义要求第一项罪孽（犯罪）都要通过期限的苦难而偿付；要求该苦难，亦即该刑罚与履行相当；要求被违反的特定法律得到恢复（“复仇”）。……这种学说通常被称为正义的“报应”理论，因为它基于这样的前提，必须付出一份“贡献”即一份代价，以“报偿”法律。哈罗德？伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第222页。
参见王俊峰、王俊平：“论报应之刑”，《南京社会科学》1999年第11期，第45-50页。
对个人的正义在于，如个人未犯罪，报应保障不对其施刑，如犯轻罪，报应保障不对其施重刑。对社会的正义在于，一旦个人实施了犯罪，报应确保对犯罪人施刑，如犯罪重，报应保障对其施加重刑。邱兴隆：《关于惩罚的哲学》，法律出版社2000年版，第74页。
许多人认为，报应正义不是基于理性。如“报复心理并非一种理性的感情……刑法的发展史就是一种合理的公共刑罚制度逐步替代私人报复的历史。因此，人们不可能理性地接受强加刑罚仅仅是为了满足非理性的报复欲望的刑法。”迈克尔？贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年，第339页。但我认为，报应正义、复仇、私力救济基本上可视为个体的理性选择，只不过这些行动可能不符合集体理性。
邱兴隆：《关于惩罚的哲学》，第73-74页。但他谈论的是报应刑的局限。
如费尔巴哈、迈耶、奎顿、哈特、帕克、哈格、曼可拉、赫希、帕多瓦尼等就此各有主张，邱兴隆：《穿行于报应与功利之间——刑罚“一体论”的解构》，《法商研究》，2000年第6期，第27-36页。
戴维.沃克主编：《牛津法律大辞典》，第772页。
戈尔丁：《法律哲学》，齐海滨译，三联书店1987年版，第200页。
哈特：《惩罚与责任》，王勇等译，华夏出版社1989年版，第2页。
冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第262页。
霍金斯等：《美国监狱制度——刑罚与正义》，孙晓雳等译，中国人民公安大学出版社1991年版，第96页。
陈兴良、周光权：《超越报应主义与功利主义：忠诚理论——对刑法正当根据的追问》，《北大法律评论》第1卷第1辑，1998年。但令人疑惑的是，报应与功利作为人类行为的基本动机，能否超越？有无必要超越？
邱兴隆：《关于惩罚的哲学》，第一章。我怀疑，等害（或等量）报复论、等价报应论、该当论、忠诚理论这些新词引入究竟多大程度上能更清楚解释刑罚的正当性。注意奥卡姆剃刀原理：如无必要，勿增实体。“该当”解释为“让人得到其该得的报偿”，如何与报应区分？等害报复论、等价报应论、该当论既然皆为报应论的一种，如何升华和新生呢？
请看其定义：“报应是国家运用刑罚对犯罪进行报复的一种法定权力，尽管其与人类的复仇动机存在某种不解之缘，但是，其与复仇不但不可通约，而且直接相排斥。”同上书，第14页。
他或许会打算把报应限定为“刑罚学上的报应理念”，但概念可能界定，而观念只能描述而无法定义，报应和报应正义观念显然不应也无法局限在刑法框架内。
恐怖分子制造“9.11事件”，美国布什政府宣布要展开一场全面战争，不惜一切代价进行报复。
如他引用法兰西.贝肯的话：“复仇是一种野性的正义，其越趋向于人的本性，法律便越应清除它。因为就这一种错误而言，它只是违反了法律，但对这种错误的复仇使法律不受官方控制。只有将其变得由习惯调整时，复仇才开始受制于初级法律的某些方面。”转引自邱兴隆：《关于惩罚的哲学》，第12-13页。他还引用黑格尔的话：“犯罪的扬弃首先是复仇”，但“复仇由于它是特殊意志的肯定行为，所以是一种新的侵害。作为这种矛盾，它陷于无限进程，世代相传以至无穷”，“在无法官和无法律的社会状态中，刑罚经常具有复仇的形式，……在未开化的民族，复仇永不止息。”参见黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1996年版，第107-108页。
转引自邱兴隆：《关于惩罚的哲学》，第11-14页。
Nozik，R.PhilosophicalExplanations，（Cambridge，MA：HarvardUniversityPress，1981），pp.366-368.
邱兴隆：《关于惩罚的哲学》，第13-14页。
康纳德、哈格：《反对死刑的报应主义立场》，载邱兴隆主编：《比较刑法》第1卷，中国检察出版社2001年版，第271页。

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