五、结语
综上所述，行政赔偿诉讼并非司法审查体制中的行政诉讼，其在法治机理、审判方式和证据规则方面与民事侵权赔偿诉讼具有本质上的契合性，因而是具有一定特殊性的民事诉讼。域外以民事诉讼程序来处理，正是符合了这种诉讼的本质。也正因为如此，域外行政赔偿诉讼多为单行的赔偿法典所规范，却没有和行政诉讼共熔于一炉；即使在行政诉讼法典中有它的身影，它也只能是以附带之诉的形式附庸于行政诉讼，而且在实践中运用得也比较少。即使在法国因为诉讼管辖的问题将之归为行政诉讼之一种，也通过建立越权之诉与完全管辖之诉来将行政赔偿诉讼与司法审查意义上的行政诉讼区分开来。
由此可见，我们以往将行政赔偿诉讼视为行政诉讼、以行政诉讼思维和程序来审理赔偿诉讼的做法是值得商榷的，而 1989年之前依据民法通则适用民事诉讼法来审理行政赔偿诉讼倒是正合行政赔偿责任、行政赔偿诉讼程序之本质的。然而，令人遗憾的是，一方面，此前几乎没有行政赔偿诉讼的实践，缺乏给行政赔偿诉讼制度与理论的成熟、完善提供智识资源的实践基础，也不可能以路径依赖的方式强化行政赔偿诉讼民事诉讼化在观念上的正当性；另一方面，行政诉讼法立法之后主流学说未能准确区分行政诉讼中的违法与赔偿中的违法的区别，几乎是一边倒地将行政赔偿诉讼视为行政诉讼，所以，我国未能如周汉华教授所期望的那样，“与许多国家一样，根据民法规范建立我国的国家赔偿制度”，[46]而是与此相反，依据行政诉讼法建立了国家赔偿制度，导致国家赔偿法‘成为对已有法律的简单注解和具体化”。[47]其后果是，行政赔偿诉讼行政诉讼化的观念得到进一步强化，阻碍了行政赔偿诉讼的类型化，并进而导致行政赔偿诉讼实践中的种种问题。
如果说，我国的行政诉讼制度走的是逐渐脱离民事诉讼制度，走向独立发展特色行政诉讼程序的道路的话，那么，行政赔偿诉讼则需要回归民事诉讼程序，向民事诉讼程序靠拢。这并不是说行政赔偿诉讼就应当被视为民事诉讼、通过民事诉讼法来规范，而是说，我们应当从民事赔偿诉讼审判实践中吸取有益经验，积极探索新的审理行政赔偿诉讼的思路，并以此为基础通过相应的制度建构使之区别于司法审查意义的行政诉讼。此时正值国家赔偿法与行政诉讼法的修改提上议事日程之际，国家赔偿法修正案（草案）已经取消了违法确认环节，阻碍独立的行政赔偿诉讼类型建构的外在制度障碍己经消除，兼之行政诉讼类型化研究如火如茶，因此，转变传统观念，效仿域外制度与理念及经验，重构我国的行政赔偿诉讼制度，建立相应的、并列于其他行政诉讼类型的行政赔偿诉讼类型，正当其时。
【作者简介】
陈国栋，大连理工大学。
【注释】 杨惠基：《论行政赔偿诉讼的特殊行》，《政治与法律》》 1992年第3期。
胡建森：《中国行政赔偿诉讼研究》，《杭州大学学报》1991年第4期。
该司法解释第三十八条规定：“人民法院审理行政赔偿案件，除依照
国家赔偿法行政赔偿程序的规定外，对本规定没有规定的，在不与
国家赔偿法相抵触的情况下，可以适用行政诉讼的有关规定。”
参见行政立法研究组编译、中国政法大学出版社1994年版之《外国国家赔偿行政程序行政诉讼法规汇编》所载之域外各国及我国台湾地区国家赔偿法典及其施行细则。
王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第706页。
详尽阐释，可参见罗豪才、王天成：《中国的司法审查制度》，《中外法学》1991年第6期。
所谓行政行为合法性机制是近现代政治文明发展到追求“确定性”政治阶段的新型治理技术。通过这一合法性机制，行政机关得以被有效约束、监督、导控，其行为得以被加工为合法行政行为，以致于“司法审查在逻辑上并非必须”。参见解志勇、陈国栋：《从严格规则主义到程序主义——行政行为合法性机制论纲》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第十卷），法律出版社2007年版，第26页以下。
【英】马丁·洛克林：《公法和政治理讼，郑戈译，商务印书馆2002年版，第204页。
参见【英】L·赖维乐·布朗、约翰：·S·贝尔：《法国行政法》（第五版），高秦伟、王锴译，中国人民大学出版社2005年版，第173页。
我国国家赔偿实践中的一个老大难问题即对法律理解过于狭隘以致不利于保护公民权益的问题即根源于此。为避免对违法的理解过于狭隘，在
国家赔偿法立法之初，马怀德教授曾主张违法的内容当包括“没有尽到合理注意”。参见马怀德：《
国家赔偿法的原理与实务》，中国法制出版社1994年版，第104页。
对此可参见章剑生：《论司法审查有限原则》，《行政法学研究》1998年第2期。
参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第679页。
参见胡芬：《
行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2004年版，第26页。
【英】L·赖维乐·布朗、约翰：·S·贝尔：《法国行政法》（第五版），高秦伟、王锴译，中国人民大学出版社2005年版，第169页。
【德】黑恩：《法院组织法资料》，第1465页。转引自【德】奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第183页。需要说明的是，结合引言上下文来看，引言中的法院指普通法院而非行政法院。
参见卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》，杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第1110页、第1158页、第1148页。
孟生：《中法两国行政责任制度比较研究》，《比较法研究》1987年第4辑。
参阅行政立法研究组编译：《外国国家赔偿行政程序行政诉讼法规汇编》，中国政法大学出版社1994年版。
正因为如此，德国人将公务员的职务义务分为对国家的义务和对第三人的职务义务，前者即公务员所应承担的、沿袭自行政机关的依法行政义务，而只有违反后者才会导致国家赔偿责任。参见雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社 2000年版，第626-627页。
唯奥地利有所不同。根据该国公职责任法第11条第1款，如果民事法院对国家赔偿诉讼的裁决取决于行政决定的合法性而
宪法法院与行政法院尚未对此做出判决，且法院认为该决定违法时，法院当中止诉讼，申请行政法院确定该行政决定是否违法。但是，这种违法确认程序并非前置程序，而是发生并服务于赔偿诉讼过程，且仅仅针对具体行政行为而启动。
室井力：《日本现代行政法》，吴微、罗广田译，中国政法大学出版社1995年版，第97页。
杨建顺：《论行政诉讼判决的既判力》，《中国人民大学学报》2005年第5期。
参见【英】L·赖维乐·布朗、约翰·S·贝尔：《法国行政法》（第五版，高秦伟、王锴译，中国人民大学出版社2005年版，第173页。
如在德国，“除特殊的、单个规范设定的职务之外，存在一般的职务。其中特别是不实施民法典第823-条第1款规定的侵权行为”。【德】毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第628页。
Kenneth·W·Slmons:The Hand Formula in the Draft Restatement(third）of Torts: Encompassing Fairness As Well As Efficiency Values》,Vanderbilt law Review,2000,54:1-47。转引自朱新力、余军：《国家赔偿归责原则实证分析》，《浙江大学学报》（社科版)2005年第2期。
【英】L·赖维乐·布朗、约翰·S·贝尔：《法国行政法》（第五版），高秦伟、王锴译，中国人民大学出版社2005年版，第181页。
参见行政立法研究组编译、中国政法大学出版社1993年版之《外国国家赔偿行政程序行政诉讼法规汇编》所载之域外各国及我国台湾地区国家赔偿法典及其施行细则。
参见曹兢辉：《
国家赔偿法之理论与实务》，新文丰出版公司1987年版，第222页。
参见【德】毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第799-800页。
参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第707页。
除我国1994年所制定的
国家赔偿法外，域外各国及我国台湾地区之
国家赔偿法或公职责任法之侵权主体皆为公务员，而不包括国家机关，其国家机关仅充当纠纷解决主体，而不承担责任主体的角色。对此参见行政立法研究组编译、中国政法大学出版社1994年版之《外国家赔偿行政程序行政诉讼法规汇编》所载之域外各国及我国台湾地区国家赔偿法典及其施行细则。
参见公衍义：《行政审判事实审查的几个问题》，《行政法学研究》2004年第2期。
比如在民事侵权赔偿诉讼实践中，因为损害事实和因果关系之认定上的艰巨性，原告在起诉阶段仅仅提出一些书面材料来主张侵权行为的存在，而法院则仅仅进行形式审查，而将实质审查的任务留到庭审阶段完成。
王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2004年版（修订二版），第16页。
【德】毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第645页。
、 参见公衍义：《行政审判事实审查的几个问题》，《行政法学研究》2004年第2期。
陆琴：《事实行为行政赔偿案件审理初探》，《法律适用》1997年第1期。
、 王万华：《行政诉讼程序证据论》，载马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第260页，第262页。
吴东都：《行政诉讼之举证责任——以德国法为中，学林文化事业有限公司2001年版，第143页。转引自马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第262页。
参见叶百修：《
国家赔偿法》，载翁岳生主编：《行政法》（下），中国法制出版社2002版，第1614页。
王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第726页。
参见应松年、马怀德：《国家赔偿立法探索》，《中国法学》1991年第5期。
参见康天军：《单独提起的行政赔偿案件的受理与审判》，《人民司法》1993年第4期。
周汉华：《论国家赔偿的国作责任原则》，《法学研究》1996年第3期。
皮纯协、冯军主编：《
国家赔偿法释论》，中国法制出版社1994年版，第76页。
