当然从规范语义的角度来看,规范语义包括两种可能:明确规范、模糊规范。免除性规范也存在着两种可能,即明确性和模糊性,虽然在规范向度上要求免除规范必须明确、具体、可直接操作。但明确性规范的可操作性也是相对的,而对于不可避免的部分模糊性规范,则操作具有一定合理的弹性。这种规范上客观存在的弹性,则必定要寻求方法上的解决之道。公开推定原则,便是这一层面的方法,即在界定是否属于免除公开的信息时,出现规范等方面的困难而无法确定时,推定这些信息都属于必须公开的范围。这样,借助公开推定方法,便可在方法上完全确定例外信息的范围,进而可以使得政府信息公开的范围得以确定,而可以在司法层面予以操作。由此可知,公开推定原则在方法层次上是针对例外信息确定出现“模糊”困难时的一种方法。因而,“公开为原则、不公开为例外”并不具有方法论的操作可能性,其只是作为信息公开的一种理念。
三、举证责任分配:由公众到政府
从《行政程序法》到《信息自由法》,举证责任已经发生了理念上的转变。《行政程序法》在举证责任上,公众有责任承担举证证明他享有信息公开的权利,否则政府则可以不公开该信息;而《信息自由法》的举证理念则不同,它在明确授予公众有知情权的前提下,要求政府机关必须举证证明他有拒绝公开政府信息的理由,而与《行政程序法》的举证逻辑截然相反。[8]《信息自由法》对于举证责任分配作出了明确的原则性规定,即一切人都享有获得行政信息的权利。政府的各种文件具有公共财产的性质,公民都享有同等的权利,没有申请人资格的限制。个人申请得到文件,不需要任何说明理由,只要能指明辨别文件的标志以便行政机关查找,并且按行政机关规定履行一定的手续、缴纳一定的费用,就可以得到所要求的文件。行政机关拒绝提供文件要说明理由,负有举证责任,例如,行政机关证明该文件属于免除公开的情形。如果行政机关不能证明存在拒绝提供文件的法律根据时,必须按申请人的要求提供文件。[9]
虽然《信息自由法》为信息公开提供了方法论的框架,但是在不同的方法之下,则会产生完全不同的法律效果。在里根政府时期,对于规范无法解决的自由裁量性公开(discretionary disclosure),其采取了“实质性法律基础”(substantial legal basis)作为方法。在实质性法律基础的标准下,只要政府能够为自己不公开信息找到实质性的依据、理由,便可以不公开政府信息。而如果要公开这些无法确定的信息,除非公众能够举证证明行政机关的“实质性”法律基础不成立。这种由公众举证反驳的举证逻辑,在本质上是对政府不公开信息的一种保护。从规范的角度看,由于对“实质性”进行判断的最终主导权仍然掌握在行政机关,而由公众承担了举证的重负,因而这在很大程度上将使得无法确定是否公开的裁量性政府信息被排除于公开的范围之外,而大大缩小了政府信息公开的范围,也使得透明政府大打折扣。
1993年克林顿总统签发的信息公开备忘录,重申了自由和开放社会的价值。[10]在克林顿政府时期,便始终坚守公开推定原则作为解决裁量性政府信息的方法,而此时举证责任则由政府机关来承担,即由政府机关来证明其不公开的信息是完全属于例外排除情形。如果政府不能证明,则必须公开这些裁量性的政府信息。司法部长Reno进一步通过备忘录发展了具体的实现政府公开的原则方法,而改变了之前里根政府为行政机关设定的“实质性法律依据”(substantial legal basis)标准,而采用了“合理预见”(reasonably foresees)的标准。[11]所谓合理预见,是要求政府如果不公开政府信息,必须是属于能够完全合理预见公开信息之后将会对排除事项(exemption)保护的政府和私人利益造成损害。如果一个信息仅仅是技术上的,或者仅仅有理由在排除的事项范围内,则不能作为信息不公开的理由。[12]这样,在举证责任上,政府必须举证证明它对于信息的不公开,必须基于信息公开会可预见地对免除事项所保护的政府或个人利益造成损害。如果属于信息公开仅仅可能对政府或个人利益造成损害的情形,则也不能成为不公开的理由而必须公开信息。