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水资源用益物权立法解读

  
  其次,从立法技术出发,物权法应该概括规定水权而不宜规定取水权。因为作为水资源用益物权的水权是由多种不同类型的权利组成的“权利束”,而各种不同类型的水权,如生活水权、灌溉水权和水工程水权等,在内容和取得方式上会存在较大的差别,必须分别设置专门的规则予以调整。所以,从数量和内容两方面而言,各种具体的水资源用益物权(包括取水权)不宜都由作为财产基本法的物权法一一予以列举规定,否则,难免产生挂一漏万的结果。因此,物权法重要的在于就水资源之用益物权即水权进行概括性规定,包括水权的定义和效力、水权取得和行使的基本原则和侵害水权所应该承担的民事责任。然后,将各种具体的水权的界定、取得条件和方式、权利义务内容、损害赔偿的具体形式等,交由作为物权法特别法的水权规则予以细致规定,由此形成基本法概括规定和单行法列举规定相配合的调整模式。
  
  再次,从水权改革实践而言,急需确立水权。我国1999年开始提出水权、水市场和水价改革,实践中的水权交易也以2000年东阳和义乌之间的第一例交易为起点逐步开展。2005年,水利部颁布并实施了《水权制度建设框架》(水政法[2005]12号)、《水利部关于水权转让的若干意见》(水政法[2005]11号),首次在正式的规范性文件中使用了“水权”的术语。到2006年4月,水利部黄河水利委员会发布《黄河水权转换管理实施办法(试行)》。由此可见,水资源综合管理理念指导下的水权市场配置的改革趋势已经不可逆转,急需要通过相关的立法对改革成果予以总结和指导,否则,就会产生一些不必要的争议,甚至导致改革的退步。而至为重要的就是在基本的财产法中概括规定水权,以为将来通过颁布特别法的方式设定各类水资源用益物权预留空间,使得随着水资源的经济、环境等功能的开发利用的不断拓展,一些具体的水资源用益物权生长成熟时,即可以按照水权的内涵、基本原则和一般效力所提供的基本框架,来设计其主体、客体和权利义务,由此保证水资源将来的分配和利用方式的符合用益物权的基本性质和特征,以及登记、公示等一般的程序要求,以发挥物权法作为财产基本法对制订具体水权特别法的指导功能。而这一功能,在物权法将水资源纳入到从所有到用益的财产法调整模式之中后,对于推动我国的水权性质由现在的行政法上的公权性的物权转变为未来的民法上私权性的物权尤为关键。
  
  三、水资源用益物权的性质
  
  在我国法学界,对于水权的性质究竟为“公法物权” 还是“私法物权”甚或是折中的具有“公权属性的私权”,仍然存在争议。[8]笔者在此问题上,曾主张折中说,但以往的这种观点只是强调现代水权属于一种行政水权,即现代水权是具有公权属性的私权。但是,从水权的历史沿革来看,水权在不同的历史发展时期呈现出不同的性质,并非一成不变。在当代水资源综合管理和市场配置的需求趋势下,物权法规定的水资源用益物权按照物权法定原则,在性质上应该界定为私法物权。
  
  (一)传统水权的性质
  
  19世纪末期之前,为水法发展的初期。传统水权,即指这一历史阶段的水权制度。传统水权起源于罗马法,主要以沿岸水权、优先占用水权、习惯水权的形式存在,突出反映了这一历史时期的水文、气候、人口、土地等社会状况和要求。
  
  澳大利亚的水法学者对沿岸水权做了这样的总结:“河岸权是河岸土地所有权的附带权利,一般不能让与。而且‘家庭使用’必须与河岸土地联系在一起(Junes诉Kingborough)。河岸权不可让与和分割,也不能说河岸权界定清晰。但河岸权对可能减损其价值的当事人具有可执行性。虽然河岸权不及对水的所有权,但它们本质上是专有的。不过,它们并不具备财产权制度促进使用效率的特征。总之,河岸权保护了河岸土地所有者对地表水正常使用的相关权利,但并没有任何规定保护更广泛的或者公共利益。”[9]这段话,为理解传统水权带来了启发,笔者试将传统水权的主要法律特征和性质概括为以下几方面:


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