(三)取水权性质分析
物权法已经将取水权定位为民事主体依法对水资源享有的用益物权,但是,理解取水权的含义与内容仍然必须从相关的水行政法规定中入手。在
物权法规定之前,采用“取水权”术语的正式规范性文件,主要有
水法、
取水许可和水资源费征收管理条例,[13]通过仔细分析其中对取水权取得、内容、变更等有关条文内容的规定,可以发现:取水权指单位和个人利用取水工程或者设施直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的权利,在性质上主要表现为:
首先,取水权不具备排他性。现行的管理条例规定了取水户的责任和义务,却没有关于取水户权益的规定,由此取水户的权利会因为权利边界不清晰而面临其他取水户侵犯的威胁。不仅如此,法规还赋予管理机构限制许可水量的行政权力,比如,在自然原因,水资源不能满足本地区正常供水的情况下;取水、退水对水功能区水域使用功能、生态与环境造成严重影响的情况下;等等,审批机关可以对取水单位或者个人的取水量予以紧急限制。[14]由于缺乏对于行使这些权力的程序要求和具体监督措施,极可能导致权力行使的自由度过大而使取水权人的权利完全没有安全保障,排他性极其微弱。
其次,取水权在内容上受到诸多约束,可转让性因此大打折扣。根据相关规定可知,[15]对取水权内容的约束包括:取水起始时间及期限、取水目的、取水量、年内各月用水量、取水方式、退水地点、污水处理措施等,这意味着取水权在时间、空间和用途上是完全被限定的,且取水权所规定的对水资源的用益,局限在对具体水量某一特定的用途即使用价值上,因而取水权本身是不可转让的。[16]实践中所谓的水权转让,充其量只是在非常狭窄的地域范围内起到一种调剂水量余缺的作用,根本不可能在全流域范围内甚或跨流域转让,也就不可能作为水资源市场配置的工具。
其三,取用水被严格局限在具体水量的使用上而几乎不具有可分割性,也就是说不可能从取水权中分割出包括排污权、航运水权等其它用益方式在内的水资源之用益物权。
因此可见,由于我国目前仍然继续通过行政法律赋予政府自由裁量权直接干预取水权,使之并不完全具备确定性和排他性的要求,故而难以保障权利人利用和交易的安全,而造成这种局面的主要原因,作者认为,在于现阶段的取水权主要是通过行政许可取得而非通过民事授权的方式获得的,在性质上仍然是一种所谓“公法物权”而非“私法物权”。换言之,现时水权若要真正成为安全的、稳定的、有价值的可交易财产,必须是一种纯粹由私法安排的私权性的法定财产权,具备所谓“私法物权”性质。果真如此,水权则又回归到传统水权时代的民事法律关系之中了,但这决非一种简单回归,因为它在民事法律关系中的地位、作用不同于从前了:其一,现时水权是脱离土地而存在于水资源之上的独立权利,即使是与土地相连的相邻用水和排水权,也不再应该被看成土地上物权的组成部分。其二,现时水权是具有确定性内容的排他性的财产权利,而传统的沿岸水权,合理使用(Ordinary Use of Water)和非常使用(Extraordinary Use of Water)的原则即构成权利内容,水权人用水的时间、地点和水量都无法具体确定,所以“沿岸水权没有提供权利的法定确定性以便投资”。[17]因此,较之传统水权,现时水权因为权利义务的具体化而具有更大的安全性和财产价值。
物权法根据我国目前水资源管理和改革的迫切需要,确定水资源从所有到利用的财产法调整模式,且明确了非所有人对水资源的利用应该通过设定和行使用益物权的方式,由此迈出了水资源用益物权从“公法物权”向“私法物权”转变的第一步,接下来,如果能够根据物权法定规则直接由立法界定而不再任由行政权力创设,则水资源用益物权作为私法物权的性质就可望得到进一步的体现,
物权法确立的水资源调整的新思路就可望得到进一步的贯彻。