在积极与消极之间：司法审查哲学刍议
刘练军
【全文】
司法审查主体之司法审查哲学如何，对于司法审查结果具有非同寻常之意义。在司法审查实践中，审查主体是否启动司法审查以及最后是判决合宪有效还是宣布违宪无效在很大程度上决定于司法审查主体之司法审查哲学。一般而言，司法审查哲学可概括为两种，即积极主义（activism）和消极主义（passivism）。司法机关——普通法院或专门法院——实施司法审查时采取积极主义立场，就称为司法积极主义（judicial activism）,而当它选择消极主义立场时，则称为司法消极主义（judicial passivism）。司法消极主义，通常又被界定为司法自制（judicial self-restraint）或司法谦抑（judicial deference）。[1]
本文主要对以上两种司法审查哲学进行概括梳理，探究它们的发展流脉，评介相关的理论学说，最后就未来我国可能的司法审查哲学选择进行了展望。
一、何谓“积极主义”：概念、表现及源流
何谓“积极主义”，如何定义“积极主义”，学术界尚未形成共识。权威的《布莱克法律词典》是这样定义（司法）积极主义的：“一种司法判断决定的哲学，法官允许以他们自己的有关公共政策的观点等因素来指导他们的裁判，坚持此种哲学常常会发现违宪法律、忽视裁判先例”[2]一颇有影响的日本宪法教科书，则如此界定（司法）积极主义：“所谓司法积极主义，可谓系指法院于行使司法审查之际，不避讳与政治部门对立，采取若有必要即不踌躇下违宪判断的立场。”[3]美国的沃尔夫（Christopher Wolfe）教授曾在其专著中指出，通常所指称的司法积极主义，其要义即是：“法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公正（further justice），亦即保护人的尊严。”[4]如果说以上有关积极主义的定义尚难以让人直观地了解积极主义的话，那下面有关积极主义的表现形态大概能弥补这种定义的不足。
美国学者科米西（Keenan D. Kmiec）曾在其论文中分析了积极主义的五大特征，即推翻其他部门有争议的宪法性行为、忽视先例、进行司法性立法、抛弃已被接受的宪法解释方法和以结果为导向（result-oriented）的裁判。[5]美国北卡罗来纳大学的马歇尔（William P. Marshall）教授在一篇题为《司法积极主义的七宗罪与保守主义派》的论文中检讨了司法积极主义的七宗罪（the seven sins）。而这七宗罪其实就是马歇尔版的司法积极主义的七大表现形态。它们分别为（1）“不尊重民选部门之多数决定的反多数的积极主义（Counter-Majoritarian Activism）”；（2）“无视制宪者原意的非原意的积极主义（Non-Originalist Activism）”；（3）“不遵循先例的先例积极主义（Precedential Activism）”；（4）“突破裁判权限制的裁判积极主义（Jurisdictional Activism）”；（5）“创造新理论与新权利的司法创新（Judicial Creativity）”；（6）“对其他政府部门施加肯定性义务或进行司法监督的矫正积极主义（Remedial Activism）”和（7）“运用司法权力完成党派目标的党派积极主义（Partisan Activism）”。[6]
据美国学者考证，“司法积极主义”这个术语（term）第一次出现于1947年发表的《最高法院：1947年》（The Supreme Court: 1947）的文章中，[7]而司法意见中首次使用这一术语则是12年之后的1959年。[8]然而，作为一种司法实践的积极主义的历史就像司法本身和司法审查实践一样悠久。美国学者霍利威（Ian Holloway）在一篇探讨司法积极主义发展历程的文章中指出：“普通法从一开始就把适应与变动（adaptability and change）作为它的指导原则。”[9]没有法官积极主义的哲学就没有普通法的适应和变动，更没有英美普通法今天这种旺盛的生命活力。正所谓“如果我们不做任何前人没有做过的事情，我们就会永远呆在一个地方，法律会停止不前，而世界上其他一切事情将继续前进。这种状况对双方都是不利的。”[10]就美国而言，作为一种司法哲学，积极主义的理念始终在美国司法的过程中扮演着或重或轻的角色。从1789年至1861年（内战前）可以看作是美国司法积极主义理念的酝酿阶段。1861年至1937年是联邦最高法院历史上第一个司法积极主义的高峰。此阶段后期以1905年的洛克纳诉纽约州案（Lochner v. New York）为标志、积极主义的司法理念将美国联邦最高法院送进了颇受争议的“洛克纳时代（Lochner era）”。[11]1938年至今，经历了两个典型的积极主义时期，即沃伦法院（The Warren Court, 1954－1969）和伦奎斯特法院（The Rehnquist Court, 1986－2005），其中前者以政治自由主义立场上的积极主义著称，后者则以政治保守主义立场的积极主义闻名。
