（2）法官造法说。卡多佐（Benjamin N. Cardozo）大法官曾指出：“在正式的法律渊源沉默无言或不充分时，我会毫不迟疑地指示以下面的话作为法官的基本指导路线：他应当服从当立法者自己来管制这个问题时将会有的目标，并以此来塑造他的法律判决。”[22]现实的社会生活是日新月异、瞬息万变，伴随着新的政治、经济与文化秩序不断破土而出的是层出不穷的有待法律来规范、解决的问题，但对于这些新的秩序与问题而言立法难免存在滞后和不足。而弥补这种滞后和不足的任务天然地落到了司法部门的身上。司法部门要胜利地完成这项任务，只能选择积极主义的哲学。
（3）公共理性说。罗尔斯（John Rawls）认为，法院的特殊作用使得它能成为公共理性的范例，而且在建立了司法审查的立宪政体中，公共理性乃是其最高法院的理性。[23]具有司法审查权的法院可以宣布有关的法律或行政命令与措施等违宪，从而使法院的决定通常在合乎理性的意义上符合宪法本身及其确立的各项民主原则。从这个意义上说，法院通过运用其司法审查权，不仅在表面上维护了宪法，而且还从根本上维护了宪法所体现的民主原则和人民的根本利益。
（4）整体正义论。所谓整体性正义，即是指个案中所认可、支持甚或是确立的价值应该超出本案所及的当事人而传布于整个社会，使这种价值在最大可能的社会范围内和最大可能的时空限度上具有广泛的可接受性和影响力。只有真正树立社会的整体性正义，才能让民众真正摆脱权威政治的控制或误导。同时，整体正义的实现又能反过来进一步加强民众对司法部门的信任和支持，从而使司法的权威不断得到巩固与增强，从而形成一个良性循环关系。而法官唯有选择积极主义的哲学，才能在这个目标实现的过程中担当好社会对其预期的角色。
三、何谓“消极主义” ：概念、表现及源流
就像积极主义一样，消极主义亦是个笼统的、定义不一的概念。权威的《布莱克法律词典》对消极主义是这样界定的：“一种司法判决哲学，法官裁判时避免放任自己有关公益之信念而仅仅以立法原意来解释法律并遵循先例。”[24]著名法学家德沃金(Ronald Dworkin)则认为消极主义所主张的是：“法院应当允许政府其他部门的决定持续有效（to stand），即便它们冒犯了为宽泛的宪法原理所要求的法官自己对规则的理解。”[25]多仁（Jack Van Doren）教授以汉德（Learned Hand）法官为例阐述“判例是另一种政治”时曾认为司法自制是一种裁判方法（jurisprudence），它强调法官应屈从于立法者的意志和行政部门的职分（the role），因为后两者是由普遍选举（产生的），而前者则是被任命的[26]。日本宪法学教科书则如此定义消极主义：“系指法院于行使司法审查之际，尽可能尊重政治部门的判断，采取回避做成违宪判断或宪法判断之立场。”[27]
消极主义的表现形式可谓庞杂多样之至。波斯纳（Richard A. Posner）法官认为持消极主义哲学的法官至少有下面五种不同的表现形式，它们是（1）法官不允许本人的政策观念影响自己的判决；（2）他对是否将自己的观点注入判决总是小心谨慎、犹豫不决；（3）他很留心加诸于司法权力之上的现实政治限制；（4）他的判决受如下因素影响：应避免那种让法院淹没在诉讼之中、以至于法院不能有效运作的混乱的创权行为；（5）他认为，法院体系相对于其他政府部门的权力应该缩小。[28]而曾长期担任哈佛法学院教授的考克斯（Archibald Cox）对消极主义表现形式的分类与此截然不同，考克斯认为奉行消极主义的法官会尊重以下四种价值中的一种或多种：
第一、他们珍视代议制自治和多数规则——统治应得到被统治者的同意——的价值。它们要求法院这个少数独裁政治体（oligarchical body）在“正当程序”和“法律的平等保护”这种模糊的宪法用语的幌子下将其社会、经济或政治观点强加给这个国家时悠着点（proceed slowly）。
第二、他们揭示联邦制的价值。联邦制通过州和地方政府为分权式决策作好了准备，它要求法院这个全国性机构为联邦法律而应用模糊的宪法用语把州法或地方法令弃置不顾时不可操之过急。
第三、司法自制的倡导者断定，与一个法官甚或九位大法官的多数意见相比，累积的大量智慧能为明智的宪法问题裁决提供更好的指导。这些智慧是通过法官和宪法惯例一步一步积聚而来的，它们被表述在先例和其他法律渊源中。
