第四、这是最重要的。他们断言有必要确保这种被指控实施宪法限制以对抗民选的行政与立法部门的制度性规则的实效性。法院既无财权又无武力，它必须倚重正当性的权力和那种能激发非强迫的认同与强烈的公众支持的能力。[29]
在美国，作为司法哲学的消极主义一直是一股强大的潮流；司法实践中，消极主义始终被一些法官奉行不逾。1893年哈佛法学院的塞耶（James B. Thayer）教授发表的经典名篇The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law（《美国宪政理论的渊源与范围》）更堪称是一篇倡导消极主义裁判理念的宣言书。在此文中，塞耶教授为法院适用议会立法确立了著名的“义务性标准”：“只有当有权立法的机构不仅犯了错误，而且犯了极为明显的错误——如此明显，以至于不再受到理性质疑，法院才能拒绝适用法案。”[30]无庸置疑，如果法院未能严格执行这条义务性标准，那将既危及到司法权威，又冲击着宪政政制；而法院若遵循这个标准，那选择消极主义的哲学就成了司法首要的规则。尽管持消极主义立场的美国联邦最高法院大法官总体上没有奉行积极主义立场的大法官那么容易引发争议而引人注目，但美国历史上各个时期都有不乏作为消极主义立场代言人的著名大法官，如艾尔德尔（Iredell）、华盛顿（Washington）、斯通（Stone）、布兰代斯（Brandeis）、霍姆斯（Holmes）、法兰克福特（Frankfurter）、哈伦（Harlan Ⅱ）、斯卡利亚（Scalia）等等。
在欧洲，“大革命后的法国便始终如一地表现出一种严厉的反司法审查的进路”。[31]因而，尽管战后法国顺应保障人权的时代潮流建立了以实施司法审查为使命的宪法委员会，但该宪法委员会在司法审查中的哲学始终以消极主义为主。在消极主义立场上堪称能与法国相媲美的国家是日本。二战后日本以美国为样板建立了普通法院模式的附随性司法审查制度。但半个多世纪的司法实践中，日本最高法院对立法的规范条款宣布违宪的判决只有区区六件。[32]
四、为何“消极”：理性根基与理论学说
法院在司法审查中为何要坚持消极主义的哲学？一般认为，其根基主要有以下四个方面。
（1）法院不具有民意基础。在司法审查制度的发源地——美国，积极主义立场一直受到来自于坚持和奉行消极主义立场的法官及其他各阶层人士的尖锐批判。他们批判的基础就在于司法机关不具有民意基础。积极主义的拥护者提出因为提名与任命大法官的总统和参议院都是民选的，因而法官也就从他们身上继承了民意基础。对此，奉行消极主义立场的人认为此乃无稽之谈。首先，虽然总统和参议院是通过民主选举产生的，但总统事实上只会提名那些与其思想观念相一致的人，且仅仅只有总统才有权力提名，因而那些与总统个人认识相左的人士就其自身条件而言无论怎么适合于担任大法官都不可能踏上通往最高法院的道路，在参议院就提名进行审议和批准时同样的问题会再次出现，所以，大法官的产生过程很难说是民主的。其次，大法官只要行为端正就是任职终身，他们一旦法袍加身，其怎么判案就非总统和参议院所能控制。这样的事例在美国历史上时有发生。君不见，艾森豪威尔总统就视自己提名厄尔·沃伦担任最高法院首席大法官是最愚蠢的行为。个中原因无他，仅仅是沃伦领导下的最高法院常常与艾本人领导的美国政府唱反调、对着干。
（2）案件性要件。案件性要件既是司法诉讼开始的必要条件，亦为司法审查启动的必要条件。对于那些不满足案件性要件的案件，比如政治问题（political question），司法应该采取回避态度，否则就会自投“政治棘丛（political thicket）”而伤害到法院的民众基础。[33]在美国的司法审查实践中，以案件性要件为总纲，形成了诸多具有操作性的具体要件，如原告适格要件（standing）、成熟性要件（ripeness）、诉因消失要件（mootness）、政治理论问题（political question）等等，它们分别构成了关于案件性要件的大量的次级本文（secondary literature），在一定程度上增强了启动要件审查的确定性。[34]
（3）信息获取不完全。司法之所以采取消极主义立场，对涉及到司法审查的案件在宣布违宪时慎重自制，其原因之一就是与立法和行政部门相比，司法机关在信息收集、民意知情方面显得先天不足。首先，法院自身的职责与功能决定了其在信息收集与处理方面存在着先天性不足。其次，长期以来，颇受争议的积极主义哲学上的判决在执行时遭遇来自政府行政部门的抵制，一直是个异常棘手的问题。[35]因而，对于立法和行政领域中的诸多事务，司法最稳重的做法就是坚守消极主义哲学，尊重立法和行政自己的判断，少去以宪法的名义将自己对此等事务的认识和观念强加于社会与人民。
