五、在积极与消极之间：实践中的司法审查哲学
（一）司法审查哲学的类型化样态
以上从形成发展与理论根基这两个维度对积极主义和消极主义的阐述，是一种静态的分析与描述。下面我们就从动态的视角来微观地、具体地认识一下此两种哲学在司法审查中的实践过程。
一般而言，在针对具体的个案实施司法审查时，都有两个阶段，即审查启动阶段和案件判决阶段，此前后紧密勾连的两个阶段具有直接的承接关系。法院如果对提交给它的案件依法裁定不予受理或径直判断案件所涉法律或行政行为并不违宪，那完整意义上的司法审查并未启动，案件判决的第二阶段就尚未形成。在判断是否启动司法审查阶段即第一阶段，积极主义和消极主义这两种哲学就开始了它们的较量，但与第二阶段相比其竞争的意义和影响就有点小巫见大巫了。因为发生在第一阶段较量和取舍，一般只出现在简单的、其结果影响甚微的小案中，而第二阶段的竞争就不一样了。因为启动司法审查并进入这一阶段的案件往往是具有一定社会影响力的、可能会对立法或行政进行实际的价值判断并将对它们产生一定约束力的案件。在具体的个案中，积极主义和消极主义这两种哲学之间复杂的动态博弈过程以及较量与竞争之后的结果可用图表简易描述如下。尽管这个动态博弈过程甚是复杂，影响最后结果的因素甚多，但下图所示的四种样态基本上能概括出它们的大致过程与结果。
样 态
审查
阶段 |
第一种样态:
典型消极主义 |
第二种样态:
入口消极主义 |
第三种样态:
出口消极主义 |
第四种样态:
典型积极主义 |
审 查
启 动
（入口） |
消极主义 |
消极主义 |
积极主义 |
积极主义 |
本 案
判 断
（出口） |
消极主义 |
积极主义 |
消极主义 |
积极主义 |
1．第一种样态：典型消极主义
这是在入口阶段应采取消极主义，或即使清除了入口阶段的障碍，在实体判断的阶段也采取消极主义。它在结果上是彻底的消极主义。以美国内战重建时期的麦卡德尔案（ExParteMcCardle）为例。1868年麦卡德尔因被控发表煽动及诽谤文字而遭拘禁。麦以《战后复原法》违宪为由提起诉讼。最高法院则依据1867年国会通过如下法律为由宣告本院没有管辖权而驳回上诉。首席大法官蔡斯（Chase）在其判决意见中指出：“吾人无权察及立法者的动机，吾人仅能审究立法者在
宪法上有何权限。
宪法则明文规定立法者有权排除本院之上诉管辖权。”同时，他还宣称：“拒绝行使未经赋予之管辖权(ungrantedjurisdiction)，较之行使
宪法及法律所赋予之管辖权，并无丝毫不当地执行司法任务之处。”[48]毫无疑问，蔡斯大法官在本案中选择了消极主义的哲学，对国会有关最高法院管辖权的立法表示了极大的尊重。
2．第二种样态：入口消极主义
这是在入口阶段采取消极主义，一旦，清除了入口阶段的障碍，在实体判断的阶段则采取积极主义。以美国1979年联邦最高法院判决的厄尔（Orrv.Orr）案为例来解释入口消极主义样态。1974年2月，厄尔夫妇经法院判决离婚，厄尔先生依据此离婚判决每月须给厄尔太太一笔赡养费。1976年7月，因厄尔先生迟延交付赡养费，厄尔太太向阿拉巴马州一地方法院提起诉讼。厄尔先生则随之提出抗诉，主张阿拉巴马州法律仅仅规定丈夫支付赡养费，而未规定妻子支付赡养费的条款，违反了联邦
宪法第
十四条修正案中的平等保护。州法院驳回了厄尔先生的主张，认为本案所涉州法不违宪。但厄尔先生的主张得到了联邦最高法院的支持。由布伦南（Brennan）大法官执笔的联邦最高法院司法意见指出：“阿拉巴马州法律将赡养费加诸于丈夫身上，而对妻子没有这样的规定，乃是基于性别差异所为的不同分类，应在
宪法平等保护条款下接受审查（toscrutinyundertheEqualProtection），并不因过去多歧视女性，本案为歧视男性而有所区别，是以除非政府能举证有非常重要目的，且其法律所规定者与达到该目的有相当之关连，否则其法律规定违宪。”[49]当然，对于法院的多数意见，大法官伦奎斯特（Rehnquist）和鲍威尔（Rowell）都从消极主义的哲学发表了不同意见书，认为本案涉及到联邦政府与州政府之间的管制权力问题即联邦问题，在此问题并未解决的情况下，联邦法院应该让州法院先行决定其问题。[50]
