3．第三种样态：出口消极主义

　　第三种样态，我们称为出口消极主义，亦即违宪判断消极主义。其含义是指在入口阶段采取积极主义，但是在实体判断阶段则采取消极主义。这是一种不断扩大司法审查范围，但踌躇于对实体问题作出违宪判断的司法审查。以1981年1月德国联邦宪法法院第一庭判决的“机场噪音案”为例。宪法诉愿人为德国Nordrhein-Westfalen邦机场旁的两住户。诉愿人主张联邦和该邦主管机关方面以违宪方式怠于采取有效措施防治噪音，致使该机场航空器飞行噪音影响了其基本权利之享有。联邦宪法法院裁定驳回宪法诉愿。本案判决认为：主张因航空器飞行噪音影响致其基本权利受侵害者，原则上应于诉诸联邦宪法法院之前，先采取（其他）法律救济途径寻求救济。法院在广泛调查相关立法后指出：“在顾及上述该些已经采取或以法律规定使其可能采行的措施的情形下，斥责立法者明显违背可能发生的修订改进（法规）的义务，显然无理由。”[51]本案中，德国宪法法院在是否启动司法审查程序时显示了积极主义的立场，但在本案的实体问题上选择了消极主义的哲学，作出了合宪判断。

　　4．第四种样态：典型积极主义

　　这是在入口阶段和实体判断阶段均应采取积极主义的方式，是典型的违宪判断积极主义。以日本著名的“杀害尊亲属案”为例。本案被告曾被生父强迫产生了形同夫妻之关系，后因不堪其虐待而将生父杀害，并自首。1973年日本最高裁判定《刑法》第200条违宪无效，[52]并适用《刑法》第199条普通杀人罪之规定，对被告作出了缓刑判决。在以消极主义哲学为主流的日本司法史上，这种积极主义立场判决颇为罕见。

　　以上，我们以案例为基本材料对四种哲学样态进行了具体的剖析，从动态的视角对两种价值在司法过程的互动、较量与竞争关系进行了直观说明。下面，对积极主义和消极主义这种二元界分的消极性作些简要说明。

　　（二）二元界分的消极性

　　积极主义和消极主义，作为用来界定法官在司法审查实践过程中两种不同的司法审查哲学的特定用语，其本身具有一定的相对性。事实上，积极与消极之间不可能像泾河和渭水那样截然两分，在划分此两种司法审查哲学时难免有一定程度的主观性。此乃二元界分第一个难以回避的消极性。

　　二元界分的第二个消极性在于它的静态特性。在司法审查哲学问题上，无论哪个国家的哪一级法院都不曾长期固守一种司法审查哲学而毫不动摇。比如，美国联邦最高法院从其1790年建立至今，就没有一以贯之之司法审查哲学，相反一直是在积极主义和消极主义两极之间或急或缓地移动、徘徊。同时，亦没有哪一位法官在其职业生涯中在司法审查哲学问题上从一而终、坚持到底。例如，美国霍姆斯大法官是奉行消极主义司法哲学的代表，但在言论自由领域他却坚持积极主义司法哲学，提出了著名的明显且即刻的危险（aclearandpresentdanger）的审查标准。[53]总之，司法实践中的哲学是动态的，而作为分析模型的积极主义和消极主义则是静态的。二元界分的消极性即在于此。

　　六、反观中国：可欲的司法审查哲学为何

　　司法审查研究，在我国可谓炙手可热，但有关司法审查哲学这一主题之检讨在我国又不能不说是付之阙如。这在一定程度上导致国人对司法审查制度的认知长期停留在司法审查即意味着动不动就宣布立法或行政违宪无效的初级感性阶段，不少司法审查学者对合宪有效判断或宪法判断回避知之甚少，甚至有人还不知司法消极主义为何物。这种认识上的“盲区”颇不利于司法审查制度在我国的建立。是故，学界同仁共同努力去“扫盲”乃为当下颇为急切之事。毕竟，对司法审查制度全面且客观的认识，是司法审查制度在我国最终问世并发挥实效之前提条件。

　　根据我国现行宪法之规范，“解释宪法，监督宪法的实施”是全国人民代表大会常务委员会的职权——法官并没有解释宪法的权力。又因为由司法部门作为司法审查之主体的司法审查制度在我国尚未真正建立起来，因而，法官在司法实践中涉及到司法审查时就必须格外慎重。只要有可能，司法审查主体应该采取消极主义司法哲学，以回避与人大立法机关或政府行政部门发生价值冲突。之所以如此，除了有我国政制结构上的原因外，我国的法官在法律解释和司法技艺等方面的理论和实践亟需加强亦为一个重要因素。当然，我国正处于社会转型时期。司法要在这个转型时代真正履行好其制约权力、保障权利的使命就在非常必要之时应该坚决地择取积极主义司法哲学，唯有如此，我国宪法规定的“国家尊重和保障人权”才不会是一纸具文，公民的权利才能得到实然的保障。由是观之，在司法审查哲学问题上，我国的回旋空间还是很大。如何利用这样的空间取决于法官的法律素养和司法技艺，但更取决于司法审查制度在我国的真正建立。