其二,提前交付季节性产品以及通过分发产品目录、刊登报纸广告等手段来告知消费者可购买的商品和价格信息,所有这些并没有让TRU承担很高的成本。提前存货所造成的成本还可以通过延迟付款——比如从交付货物的6月份推迟到12月份的销售高峰阶段——而得到补偿。当TRU进货清单里的产品不受消费者欢迎的时候,制造商还会通过批发价格折扣来补充TRU为了卖出这些产品所支付的成本。实际上,制造商证实说,没有其他的零售商获得TRU那样优惠的延迟付款条款和清货折扣。他们也付给TRU广告补贴,来补偿它分发产品目录方面的成本。案件证据表明,在20世纪90年代中期,TRU的广告费用有90%多是制造商补偿的。如果TRU并没有承担很多售前广告和提早存货方面的成本的话,那么其他零售商的搭便车行为会让TRU取消这些服务的论断就是难以让人信服的。
在反驳TRU的搭便车辩护时,联邦贸易委员会还指出,在1992年2月,当仓库俱乐部的政策在玩具展销会上宣布的时候,没有哪个玩具公司的记录表明零售商之间搭便车会是产业中的一个问题。相反,TRU的顾虑是,仓库俱乐部的低价会损害它作为低价厂商的名声,以及把其畅销品的价格降至仓库俱乐部的定价水平来扭转这种不利影响的必要性。首次对搭便车问题提及的记录是在1992年后期,在大量关于俱乐部威胁控告TRU和其供应商实行价格歧视的销售策略的诉讼的记录中。但是,这一记录没有说明这个概念是否是这些公司自己提出的,还是由外部雇来的顾问提出来用来评估俱乐部的起诉威胁的。不管来源是什么,联邦贸易委员会裁定,TRU对搭便车的关注只是为其限制政策辩护的一个借口,并不是执行这些政策的正当基础。[10]
(二)转售价格维持并非经销商服务提供唯一的选择
虽然免费搭车的叙事方式已为法院所接受,但是,显然,避免搭便车不应作为转售价格维持的全部辩护理由或经济解释。[11]在一般意义上,从避免机会主义的角度来讲,有人认为有五种方式避免成为机会主义的牺牲品:第一,通过纵向一体化来消除机会主义风险。第二,可以通过调整最初的价格来防止机会主义的产生。第三,不利的市场调整可以阻止一部分实质性的短视的机会主义。例如,律师服务的未来利益会减少他的机会主义行为。第四,虽然简单的契约可能导致潜在的牺牲,但是依靠基于那些不允许特定后契约修改的法律规则的隐含的契约条文,也可以避免。例如,在先责任理论下,律师的机会主义行为就无法实现。最后,各方可以订立完善、细节充分的契约,并以来法院来执行契约。这意味着,要解决机会主义的问题的渠道很多,并不一定非要通过转售价格维持行为来实现。
从纵向限制的角度来说,各种纵向限制形式之间存在一定的交叉,在迫使经销商为产品提供服务上,转售价格维持并非唯一的选择。在一些情况下,转售价格维持可能是很好的选择,有利于生产商、销售商和消费者,但在另外情况下,其他形式的纵向限制形式更能够发挥作用。探寻纵向限制的理论文献,我们更可以发现,在有效实施上,效果更好的纵向限制的形式受制于具体的市场环境,并不存在唯一性。[12]而如果除了转售价格维持行为之外的其他纵向限制行为不违法,那么,就没有理由去使用转售价格维持行为了。
Boyd提出了一个产品分销理论,说明了为解决零售商搭便车效应,制造商在转售价格维持和排他性经营区域两种契约间选择的问题,他指出这种选择依赖于制造商所生产产品所处的生命周期阶段,当制造商的产品的生命周期较长时更倾向于采取排他性经营区域,通过这种契约能够有效地保护零售商的专用性服务投资,鼓励零售商增加销售服务。而当制造商产品的生命周期缩短时,采取转售价格维持能够有效地解决零售商搭便车效应。[13]