绝对权实行法定主义的上述三点立法理由,从根本上来看,可以概括为一点,即为了维护交易的安全。但人格权是绝对权法定主义的一个例外。这可以从以下三个方面得到求证:第一,人格权的种类不应由法律明确限定。这是因为人格权是人作为人所应享有的最基本的权利,法律无法更不应该限定人格权的种类并使之特定化。在法律与人的关系上,人永远处于法律之上。尽管我们并不主张法律工具主义,但法律必须以人为本位,以人为目的和归宿,是立法者在制定法律时所必须遵循的最基本的原则,也是法律之所以为法律的题中应有之义。如果在法律上限定人格权的种类,必然限制人自身的发展空间,与人格权立法的目的背道而驰。第二,人格权的内容也不应由法律加以限定。这是因为人格权实质上是一种受尊重的权利,一种人身不可侵犯的权利。人格权不是一种支配权。[10]在我们看来,人格权始终是一种被动的权利,即只有当人格权受到他人侵害时,权利的内容才能初步显现出其“冰山之一角”。如果人格权的内容实行法定化之原则,必然限制人格权救济的可能空间,也与人格权立法的本来目的背道而驰。第三,人格权不能成为交易的对象,因而不存在与交易安全相冲突的问题。
总之,人格权并不具备实行法定主义的基础。对于人格权,法律不可以、也不可能作穷尽列举,故决不能如同对于物权采取“法定主义”的立场。[11]既然法律对人格权的保护不能实行法定主义,在人格权的配置上,法律除了规定具体人格权外,还必须再规定具有“一般条款”性质的一般人格权。[12]一般人格权是具体人格权的基础,在法律的逻辑上优先于一般人格权,但在法律适用中,具体人格权的适用优先于一般人格权。[13]由于一般人格权具有“一般条款”的性质,当具体人格权无法对自然人的人格提供保护时,法官还可以在利益衡量的基础上采用一般人格权来补救。
(二)法人的“一般人格权”之否认
要讨论法人是否享有一般人格权的问题,就必须首先回答法人是否是“伦理意义上的人”。法人有营利法人和非营利法人之分。无论是营利性法人还是非营利性法人,在本质上都只是自然人的手足,是实现自然人特定目的的手段,本身不具有“终极价值”,而只具有一种“相对的价值”。就是为了满足这样一种“相对的价值”,法人也主要是作为一个财产能力范畴的主体而存在。尽管对法人的本质的认识有否认说、拟制说和实在说三种学说。但无论哪一种学说,都认为法人存在的基础是法人具有独立的财产,并能独立承担民事责任。[14]换言之,法人存在的真正基础就是财产,离开财产,法人便失去了作为民事主体的法律资格,就不能成为 “法律上的人”。但自然人则不同。自然人能成为 “法律上的人”的真正原因和惟一原因就是自然人本身的存在,自然人成为 “法律上的人”的惟一条件就是自然人的出生,是否具有独立的财产,对于自然人成为 “法律上的人”,丝毫不发生影响。换言之,即使一个自然人没有任何财产,也仍然是“法律上的人”。其根本原因在于:自然人是伦理意义上的人,具有伦理人的尊严,其存在本身就是目的,因而具有终极价值。而法人则仅仅为财产而存在,为自然人的特定目的而存在,一旦没有相应的财产或者不能满足(设立法人的)自然人的需要,便失去了存在的基础。可见,法人自身没有伦理人的尊严,因而不能成为伦理意义上的主体,从而也没有应受保护的私生活,进而不可能被赋予所谓“私生活的权利”或“隐私权”更不可能发展出“一般人格权”。[15]就法人的自由发展权而言,仅指法人可以进入的那些活动领域。法人不能享有自由择业的权利,因为法人本身不可能从事某种职业。法人也不能享有家庭法中的法律地位。因此,“法人的权利能力充其量不过是部分权利能力,即具有财产法上的能力,与此相联系也有参与法律交易的能力。”[16]在德国,民法学者梅迪库斯还进一步指出,《基本法》第1条第1款、第2条第2款第1句、第3条第2款、第4条第3款、第6条等所规定的权利,绝对不适用于法人的基本权利。[17]因此,法人不享有也不应当享有一般人格权。[18]