(二)摆脱困境的努力:回归民法的体系化
民法传统的话语体系和道德基础,在社会转型时期受到内外的冲击,于是,知识产权立法者和论者开始努力寻找摆脱困境的道路。在思索过程中,民法传统成为启迪之源。探寻者遵循民法传统的成文法特征,找到了一条技术化道路。根据成文法特征,知识产权问题可以技术地解构为:事实判断、价值判断、解释选择。探寻者将此归结为知识产权体系化的构建,而且是回归民法的体系化,可以说,这是一种回归传统话语体系的努力。
回归民法的理由——民法为“源”,知识产权为“流”,得到学界普遍的认同,即便是有人认为知识产权具有公法化趋势,也未能动摇这一普遍认同。[22]知识产权是私权,知识产权法是民法的组成部分,民法的基本原理、原则和基本制度对知识产权法具有指导意义。知识产权的体系化前提,必然是对知识产权与民法关系的重整和梳理。以知识产权为审视原点,大致获得内部体系化与外部体系化的区分。外部体系化主要描述的是与民法体系的衔接或者说如何合理地嵌入民法的固有体系,甚至在必要时对民法体系进行改造,使之更有容纳力,换一个角度讲,这种梳理更多的表现为知识产权寻找自身在法学学科中的位置并为其合理性论证的努力 [23];知识产权内部体系化主要是对著作权法、专利法、商标法、反不正当竞争法等具体部门法的梳理,寻求何以成为一个整体的合理解释或基础理论 [24]。知识产权学者在关注内部体系化的过程中,试图从更宽广的视角来观察和描述,于是有不少学者从一开始采用的就是“贯通内外”的研究方法,认为从与民法体系的对接中可以获取更多理论的精细养分,进而去除知识产权内部结构的粗糙。
在回归民法传统的技术化道路中,有论者主张以民法为核心重塑整体性知识产权法观念,认为民法才是知识产权权益的兜底保护法,为此,民法也应当回应知识产权法,在民法体系中建立与利益保护相适应的不法行为责任制度,只授予利益享有者债权性质的请求权。将民法概念、权利体系结构直接引入知识产权的表述,是技术化回归的普遍思维进路和实现模式。例如近期讨论较多的“知识产权法定”这一概念,学者认为,知识产权的种类、内容、限制等重大内容都应当由制定法明文规定。对于词语渊源,学者并不隐晦,直言“知识产权法定观念来源于物权法定观念”。[25]再如,有学者主张,在著作权性质的二元论基础上,将著作权人身权或者作者精神权纳入民法上的普通人身权,与人格权、身份权并列成为独立一种人身权,形成人身权体系的开放格局。[26]更有学者从物权法中直接截取法律原则和方法——物权法定原则、一物一权原则、公示公信原则——以知识产权是“类物权”的判断为立论基础,构建以知识产权为核心的信息财产权体系。[27]如果作为理论的试验,在知识产权学科尚未形成范式的阶段,这种努力无疑值得赞许。因为,以大陆法系现有的财产权体系为依托展开思索,不失为一种温良且有益的立论和认识路径。当然,甄别知识产权与物权之间的异同,应当成为这种认知模式首先需要解决的基本问题。但是,如果作为制度的设计,那么可以说,这忽视了知识产权对民法传统已有的超越和突破,即使全盘借鉴也无力全面涵盖。如此的回归,似乎仅仅停留在技术层面的术语体系,而无法触及知识产权的现代内核;如此的体系,也与现代工业社会文明、成熟的市场经济体制不相吻合。