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为何研究宪法审查中的消极主义

  

  第一,他们珍视代议制自治和多数规则——统治应得到被统治者的同意——的价值。它们要求法院这个少数独裁政治体(oligarchical body)在“正当程序”和“法律的平等保护”这种模糊的宪法用语的幌子下将其社会、经济或政治观点强加于这个国家时悠着点(proceed slowly)。


  

  第二,他们揭示联邦制的价值。联邦制通过州和地方政府为分权式决策作好了准备,它要求法院这个全国性机构为联邦法律而应用模糊的宪法用语把州法或地方法令弃置不顾时不可操之过急。


  

  第三,司法自制的倡导者断定,与一个法官甚或九位大法官的多数意见相比,累积的大量智慧能为明智的宪法问题裁决提供更好的指导。这些智慧是通过法官和宪法惯例一步一步积聚而来的,它们被表述在先例和其他法律渊源中。


  

  第四,这是最重要的。他们断言有必要确保这种被指控实施宪法限制以对抗民选的行政与立法部门的制度性规则的实效性。法院既无财权又无武力,它必须倚重正当性的权力和那种能激发非强迫的认同与强烈的公众支持的能力。[27]


  

  除波斯纳和考克斯的上述概括分类外,根据不同的分析维度和划分标准,我们还可以列举许多不同的对消极主义表现形式的概括分类。但窃以为,继续列举某种甚至多种带有个性化的分类实无必要,因为以上两种概括分类就足以向我们展示消极主义的主要表现形式。不宁唯是,无论宪法审查实践中的消极主义表现形式是如何的五花八门,其实都不难将其归入以上所列举的几种表现形式中的某一种类型之中。因此,以上对消极主义表现形式的分类对于认识消极主义表现形式的概貌应该是足够的。


  

  以上对消极主义概念和表现形式的评介作为对这个术语的正名是否足够也许见仁见智,但笔者还是决定就此打住,开始为消极主义的对立面——积极主义正名。


  

  (三)积极主义


  

  对比和比较是最好的认识方法之一。通过对比、比较能更进一步深入透视消极主义这个术语的内涵及意义。是故,本书将在第五章系统评介消极主义的对立面——积极主义的价值立场。也就是说,像消极主义一样,积极主义亦为本书的一个基本概念术语,在此,同样需要对它予以一番正名。


  

  关于积极主义的概念,就像消极主义一样,学术界亦缺乏一致的界定,笔者在此就罗列三个较受关注、因而具有一定代表性的概念供读者参考。《布莱克法律词典》是这样定义(司法)积极主义的:“一种司法判断决定哲学,法官允许以他们自己的有关公共政策的观点等因素来指导他们的裁判,坚持此种哲学常常会发现法律违宪、忽视裁判先例”。[28]日本权威的宪法学教科书则如此界定(司法)积极主义:“所谓司法积极主义,可谓系指法院于行使违宪审查之际,不避讳与政治部门对立,采取若有必要即不踌躇下违宪判断的立场。”[29]美国沃尔夫(Christopher Wolfe)教授曾在其专著中指出,通常所指称的司法积极主义,其要义即是:“法官应该审判案件,而不是回避案件,并且要广泛地利用他们的权力,尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公正(further justice),亦即保护人的尊严。”[30]这三个积极主义的定义已大致向我们勾勒出了积极主义的轮廓与概貌。为进一步认识积极主义计,接下来就检视其表现形态及特征。


  

  美国学者科米西(Keenan D. Kmiec)曾在《加利福尼亚法律评论》上撰文分析了宪法审查中的积极主义的五大特征,即推翻其他部门有争议的宪法性行为、忽视先例、进行司法性立法、抛弃已被接受的宪法解释方法和以结果为导向(result-oriented)的裁判。[31]而美国北卡罗来纳大学的马歇尔(William P. Marshall)教授在一篇题为《司法积极主义的七宗罪与保守主义》的论文中概括分析了司法积极主义的七宗罪(the seven sins)——换个视角来考量这其实就是司法积极主义的七大表现形态。它们分别是“不尊重民选部门之多数决定的反多数的积极主义(Counter-Majoritarian Activism)”、“无视制宪者原意的非原意的积极主义(Non-Originalist Activism)”、“不遵循先例的先例积极主义(Precedential Activism)”、“突破裁判权限制的裁判积极主义(Jurisdictional Activism)”、“创造新理论与新权利的司法创新(Judicial Creativity)”、“对其他政府部门施加肯定性义务或进行司法监督的矫正积极主义(Remedial Activism)”和“运用司法权力完成党派目标的党派积极主义(Partisan Activism)”。[32]


  

  参阅以上两位学者对积极主义表现形态的概括就基本上对积极主义的主要形态特征心中有数。对积极主义的正名到此即可,无须再进一步列举其它学者有关积极主义形态特征的学术见解。


  

  (四)价值立场的动态类型化样态


  

  就像实践中的宪法审查是个动态的过程一样,实践中的价值立场也是一个动态过程。为了更好地把握本书所分析的宪法审查中的消极主义价值立场,对实践中的动态的价值立场类型化样态事先有所认知是必不可少的,至少对后面的行文会不无助益。是故,在对消极主义和积极主义这个术语正名之后,还要评介它们在宪法审查实践中的动态交替过程。为了更好地认知这一动态过程,笔者在此将它们予以类型化分类。


  

  一般而言,在具体的宪法审查过程中都有两个阶段,即审查启动阶段和审查结果(判决)阶段,在时间上此两个阶段具有直接的承接关系。法院如果对提交给它的案件依法裁定不予受理或径直判断案件所涉法律或行政行为并不违宪,那完整意义上的宪法审查并未启动,审查结果判决的第二阶段既未形成亦无必要。在判断是否启动宪法审查阶段即第一阶段,积极主义和消极主义这两种价值立场就开始了彼此的较量,但与第二阶段相比其意义和影响就有点小巫见大巫了。因为发生在第一阶段的较量和取舍,一般只出现在简单的、其结果影响甚微的小案中,而第二阶段的竞争较量就不一样。因为启动宪法审查并进入这一阶段的案件往往是具有一定社会影响力的、可能会对立法或行政进行实际的价值判断并将对它们产生法律约束力的重要案件。在具体的个案中,积极主义和消极主义这两种价值立场之间复杂的动态博弈过程以及较量与竞争之后的结果可用图表简易描述如下。尽管这个动态博弈过程甚是复杂,影响最后结果的因素甚多,但下图所示的四种样态基本上可概括出它们的大致过程与结果。 



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