三、民意审判理由批判
前已论及，学界与主流媒体对民意审判的弘扬通常是想当然的，是混淆大众民意与法律民意，将涉案民意等同于法律民意。其不可取不用申论。但是，有一些提倡民意审判的观念却是值得一辩的。
一是以人民立法来论证民意审判（司法）的正当性。有学者认为：“人大代表可以立法，为什么就不能介入司法呢，虽然有人不懂法，但却懂得是非曲直。”这一论证思路存在三个问题：第一，违反同一律。前文“人大代表可以立法”这一短语中的“人大代表”和后文“介入司法”的“人大代表”不是同一个概念。“人大代表可以立法”这一短语中的“人大代表”是集合概念，指人大代表整体，作为个体的代表和任何一个部分的代表都不能立法，确切的是指人民代表大会制度。离开了人民代表大会，任何人大代表都无权立法；[28]而后文“介入司法”的“人大代表”恰恰不是作为整体的人大代表，而是不特定的个体。可见，以“人大代表立法”的正当性来论证“人大代表司法”的正当性违背了同一律。第二，缺乏分工观念和合法性观念。即使不存在上述逻辑问题，以人大代表立法的正当性来论证人大代表司法的正当性也是有问题的，论者明显将人大代表看作了一个无所不能的“特命全权代表”，成为高居于人民及其法律之上的特权者，这显然不符合法治观念。人大代表是人民选举出来在某一方面按照人民的授权行使职务的个体，他的职务是由法律规定的。在我国，法律规定的人大代表的职权是立法而不是司法。第三，将个别（部分）人大代表的话当作高于法律的所谓“民意”是十分危险的，它事实上是将人大代表看作超越于法律之上的特殊人物，它将化解法治的底线——法律应当得到遵守。
二是以事实上存在民意审判来证明民意审判的正当性，这一思路值得商榷。这一方面提得最多的是“许霆案”，一些人将该案作为民意审判的典范，并进一步将其作为提倡民意审判的理由。[29]其实，“许霆案”最终是依据民意还是依据法律、它的判决理由、最终的定罪量刑是否适当都是值得讨论的问题。退一步说，即使该案是依据民意作出的判决，并且是对的，也不能证明民意审判的正当性。一个简单的理由同样是事实的，并且可能是更为有力的：对张志新的判决是依据“民意”的，对“右派”、对“走资派”的判决是依“民意”的（如果有判决的话），但都是错案，这已经为历史所证实。可以这样说，民意审判产生的错判、制造的冤假错案，远远多于正确的判决。[30]其实，以“许霆案”依民意审判的事实为证据来证明民意审判的正当性是一个休谟问题：从事实证不出价值。从逻辑上来说，从实然判断不能推导出一个应然判断。[31]
三是认为民意审判有利于息讼服判。首先当指出，这是一种司法实用主义的态度，息讼服判作为审判的目标本身是有问题的。[32]即使从息讼服判这一点来看，民意审判也只有短期效用，长期来看它是得不偿失的。因为法律权威的取得不在大众民意，恰恰在于它的形式——法律就是法律，判决就是判决（除非它不合法律），民意审判使法律的权威、判决的权威受到致命伤害。同时，民意审判将产生对判决有害的社会心理效应：既然民意可以左右判决，就可以制造民意以左右判决，更可以在审判后以民意变更判决。其结果是为人们抵制判决的效力提供心理支撑，并诱导缠讼。近年涉诉信访陡增的一个重要因素就与这种社会心理有关。
四是有人认为民意审判有利于对法官的监督，从而有利于防治法官腐败。这是想当然的结果。在其他社会条件相同的情况下，法官自由裁量权的大小与腐败成正比，因为自由裁量权是法官寻租的“卖品”，“卖品”越大，自然其换得的利益就越大。将民意纳入判决依据，大大加强了法官的自由裁量权，这是毫无疑问的。所以，民意审判只会促使法官进一步腐败，而不是阻止法官腐败。另外，民意审判还会为法官牺牲法律以讨好民意、牺牲法律以奉承上级、为自己谋取私利这一“隐性腐败”提供借口。民意审判其实是职业道德的堕落，孔子云“乡愿，德之贼也”，今以法治观之，“（审判上的）乡愿，法治之贼也！”
四、民意审判与审判元规则
我们上面讨论的核心问题其实是一个关乎审判行使的“元初正当性”问题——审判元规则问题。所谓“元规则”是指在不同规则间作出选择的更抽象的规则，“这种更抽象的规则，我们称之为元规则。”[33]审判元规则是指选择审判规则时应当遵守的规则，这里的“选择审判规则”有别于在不同的法源或不同位阶中选择法律，而是指何种权威可以作为审判依据这一终极意义上的选择。遵守审判元规则是审判的合法性基础，是政治体有序运行的基本规则。审判元规则不是来自司法权本身，恰恰是外在于审判权、高于审判权、规范审判权的，它是社会认同审判权的前提，是审判权行使的“基本规范”。在早期社会中，审判元规则是具有宪法性质的基本习惯，在现代宪政社会，审判元规则则是宪政基本原则的一部分。审判元规则可以看作是司法权与社会达成的一项契约，是审判机关从社会中取得审判权的对价。
审判元规则是随着人类社会的进步而不断进化的。审判元规则的发展大体上可以分为三个阶段：民意规则阶段、法律优先规则阶段、法律唯一规则阶段。
民意规则是原初的审判元规则。[34]所谓民意规则是指审判唯民意是从，这是初民社会的审判元规则，是人类“法律蒙昧”阶段所遵循的审判元规则。在这一情势下，审判虽然事实上遵守一定的规则，但是对规则的尊重还处于蒙昧阶段，判决取决于民意。在理论上，一般民意可以分为情感与规范理性两部分，前者是个案触发的情感，后者是社会积淀下来的规范——法律。审判主要与其中的社会规则部分（即法律）相关。但是在早期小型社会中，左右审判的情感与规范理性是混沌不分的，它最终以民意的形式表现出来，判决便是民意。在此种情势下，究竟是按照规则还是情感定谳是不清楚的。但是事实上，由于早期规则的客观性程度差，情感审判便不可避免，许多人就此成了公众情感的祭品。[35]
