基于对事实与价值分立的认识,我们可以借鉴英美的双层模式,形成双层犯罪成立要件体系:第一层是“构成要件”(含犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面),实际是行为与刑法分则之间的关系即刑事(形式)违法性的判断;第二层是“犯罪客体”,即社会危害性的价值判断。前者着眼于形式,后者着眼于实质。应该说双层犯罪成立要件体系大大地优于平面四要件体系,较好地统合了形式合理性与实质合理性,既与犯罪的本质(社会危害性、刑事违法性)相通,又符合人类由事实到价值的认识规律。当然,即使犯罪成立要件是双层的,也并不意味着任何案件都需要借助犯罪客体进入第二层次的判断,大多数案件无需考察犯罪客体,比如,一些典型的案件——为了报仇,某具备刑事责任能力的成年人A持枪将邻居B杀死——就无此必要,控方只需证明A实施了射杀行为、B死亡,射杀行为与B死亡之间有因果关系。对于非典型的案件,犯罪客体则需被提及。比如,杀人犯A作案后驾车逃跑,警察B开车追赶,后B用车故意撞上A开的车,致A重伤。表面上看,B明知自己的行为可能给A造成伤害,仍然用车撞A车,存在伤害的故意,又实施了伤害行为,具备了犯罪客体以外的三大要件:犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面。然而实际上,B的行为是正当的职务行为,不具有社会危害性,即欠缺犯罪客体这一要件,所以不成立犯罪。
三、犯罪客体与犯罪故意:故意定义
通说依照《刑法总则》第14条认为,犯罪故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生的一种主观心理态度。其中“危害社会的结果”被理解为“构成要件所要求的结果”,行为结果是每个犯罪故意必不可少的内容,总则对于分则具有指导意义,因此,即使分则未强调行为结果,其也应得到坚持。[13]姑且不论犯罪故意定义妥当与否,通说对“危害社会的结果”的注解就差强人意,因为它无法解释行为犯的故意,行为犯哪来构成结果?为了克服这个缺陷,理论界作出了些微修补,通常将“危害社会的结果”解释为危害结果,即对犯罪客体的侵害;犯罪故意的定义因之仰赖于抽象之至的犯罪客体。
业已述及,犯罪客体属于犯罪成立条件,那么它能否成为故意的认识内容?问题的解答实际上涉及对违法性认识与社会危害性认识在犯罪故意中的地位之理解。有的学者对社会危害性提出强烈批评,犯罪客体因之受到牵连,其故意内容的地位也被“违法性”取代。[14]所谓违法性认识是指行为人对于自己的行为不被法律所容许的认识,它是一定程度的社会危害性认识的法律化和客观定型化的标准。[15]显然,论者所称的违法性是形式违法性,即行为违反法秩序或法规范。与此相对的还有,说明形式违法性实质根据的实质违法性,即违反社会的伦理规范、对法益的侵害或威胁,[16]它与犯罪客体(法益)密切相关。故意的构造是否需要违法性意识?大陆法系理论界对此争议颇多,形成违法性的意识不要说、违法性的意识必要说和违法性的意识可能性说等。[17]其中,违法性的意识不要说的国权主义思想过于浓厚,假定国家无公开传播法律的义务或已适当履行该义务,这种权威主义的立场已逐渐失去市场,支持者日渐稀少,但是,目前大多数立法还是坚持该说,“不知法不免责”。违法性的意识必要说因部分法定犯、确信犯、习惯犯无法成立故意而受到批判,类似立法例极为罕见。违法性的意识可能性说则受到新近立法[18]及理论的宠爱,该说认为故意虽不需要现实的违法性意识,但仍需意识的可能性。可以预见,违法性的意识可能性说不日将成为主流学说,无论此处的违法性系指形式违法性还是实质违法性,故意的成立都无需违法性的认识,与犯罪客体无关。据此,犯罪客体不是犯罪故意的认识内容,但行为人要有认识的可能性(注意:不是可能性的认识)。犯罪故意的通说定义却立足于这种犯罪客体的结果本位,其科学性值得怀疑。